Файл

Моисеев С.В. Философия права

Имя файла	399810_20e49_moiseev_s_v_filosofiya_prav a_2004_god1.doc
Дата	2022-11-17 23:04:44
Описание	Моисеев С.В. Философия права
Количество скачиваний	85

Предпросмотр:

УДК 340 ББК Ю713.12 М74 Рекомендовано к печати Кафедрой гуманитарных и социально-экономических дисциплин Новосибирской государственной архитектурно-художественной академии Рецензенты: доктор философских наук, профессор Ю. П. Ивонин доктор философских наук, профессор В. П. Фофанов Моисеев, С. В. Философия права. Курс лекций [Текст] / С. В. Моисеев. — 2-е изд., испр. и доп. — Новосибирск: Сиб. унив. изд-во, 2004. — 262 с. — (Университетская серия). М74 ISBN 5-94087-300-6 Данное учебное пособие написано на базе новейших достижений современной западной философии права. Впервые на русском языке анализируются работы крупнейиюго правоведа XX века Г. Харта, ведущих современных теоретиков философии права Р. Дворкина, Дж. Финниса, Л. Фуллера, Дж. Ролза и др. Рассмотрены ключевые темы, проблемы и направления классической и современной философии права: сущность права, соотношение права и морали, обоснование правовых обязанностей, проблемы преступления и наказания и др. Пособие предназначено для студентов и преподавателей юридических и философских факультетов вузов. УДК 340 ББК Ю713.12 В дизайне обложки использована картина французского художника XVII в. Симона Вуэ ?Аллегория правосудия? ISBN 5-94087-300-6 ? Моисеев С. В., 2004 ? Сибирское университетское издательство, 2004 СОДЕРЖАНИЕ От автора ................................ 5 Тема I. Что такое философия права? ................ 7 Предмет, метод и необходимость философии права . ..... 7 Тема II. Сущность права ....................... 11 Что такое право? ......................... 11 Классические теории естественного права: их происхождение и развитие ............... ". 13 Критика классических теорий естественного права ..... 17 Юридический позитивизм. Теория Дж. Остина ....... 21 Критика Дж. Остина Г. Хартом ................ 27 Теория Г. Харта: первичные и вторичные правила ...... 31 Юридический реализм ..................... 42 Возрождение естественного права ............... 46 Дж. Финнис: фундаментальные ценности и естественное право ..................... 49 Л. Фуллер: внутренняя мораль права ............. 54 Р. Дворкин: право как целостность ............... 57 Э. Д'Амато: судить не по закону, а по справедливости ... 75 Дело спелеологов (Верховный суд Ныогарта, 4300 г.) .... 87 Тема III. Власть закона ....................... 111 Законность власти и долг повиноваться закону ....... 111 Философский анархизм .................... 113 Теории естественного права о правовых обязанностях . .. 115 Проблема повиновения закону с точки зрения юридического позитивизма ................. 116 Теории общественного договора ............... 117 Общественный договор на основе ?молчаливого согласия?. .................. 124 Гипотетический общественный договор ........... 127 Утилитаризм .......................... 130 ?Принцип честности? Г. Харта ................ 142 Долг поддерживать справедливые институты. . . .. . . .147 ?Ассоциативные обязательства? Р. Дворкина. ....... 155 Границы долга повиноваться закону ............. 160 Проблема гражданского неповиновения ........... 162 Тема IV. Пределы права. ...................... 168 Свобода, толерантность и право на частную жизнь. Доклад комиссии Волфендена ............... 168 Идея свободы Дж. Ст. Милля ................. 169 Юридический морализм П. Девлина. Критика доклада комиссии Волфендена .................... 172 Ответ Г. Харта П. Девлину. .................. 175 Критика П. Девлина Р. Дворкиным . ............. 179 Критика П. Девлина Дж. Фейнбергом ............ 182 Контратака П. Девлина и ответ Дж. Фейнберга ....... 185 Юридический патернализм .................. 190 Тема V. Преступление и наказание ................ 198 Аболиционизм ......................... 198 Нравственное воспитание ................... 204 Ретрибутивизм и консеквенциализм ............. 207 Три варианта компромиссной теории: сильный и слабый ретрибутивизм, компромиссы консеквенциализма . . . . 213 Теория телеологического ретрибутивизма Р. Нозика .. . . 215 Дж. Хэмптон: ?нанесение поражения? преступнику .. . . 216 Р. Шафер-Ландау: крах ретрибутивизма ........... 217 Тема VI. Конституционный надзор и демократия ....... 224 Р. Дворкин о соотношении демократии и конституционного надзора ................ 225 Дж. Уолдрон о руссоистской демократии и внешних ограничениях .................. 228 Сравнительный анализ соотношения концепций демократии и конституционного надзора ......... 231 Тема VII. Постмодернистская юриспруденция ......... 238 Понятие постмодернизма ................... 238 Постмодернизм и право .................... 247 Критика постмодернизма ................... 252 Заключение .............................. 257 Литература ................................. 258 Рекомендуемая литература..................... 260 Данное учебное пособие задумывалось в ходе работы автора на семинаре по философии права, руководимом известным специалистом по теории прав человека Р. Мартином в университете Канзаса (The University of Kansas; США). Семинарские занятия, посвященные в основном изучению новейшей англоамериканской философии права, позволили убедиться в удивительном богатстве, многообразии и глубине современной философии права. Это тем более поразительно, что большую часть XX века, до 1960-х гг., западная философия права находилась в состоянии застоя и упадка. В последние же десятилетия она бурно развивается: публикуется огромное количество работ и ее преподаванию уделяется все большее внимание на факультетах философии и права. Во времена Советского Союза философия права из идеологических соображений не признавалась и не преподавалась в высших учебных заведениях, что, конечно же, нанесло большой ущерб развитию этой дисциплины, имевшей богатую традицию и выдающихся теоретиков в дореволюционной России. В последние годы философия права возрождается и в нашей стране. В частности, был опубликован ряд учебников по данной дисциплине*. Однако последствия многолетней изоляции от мирового научного сообщества все еще сказываются. Многие проблемы, концепции, даже целые научные школы и направления все еще плохо известны в нашей стране и практически не описаны и не проанализированы в отечественной лите- * Алексеев С. С. Философия права. — М., 1997; Нерсесянц В. С. Философия права: Учеб. для вузов. — М., 1997; Тихонравов Ю. В. Основы философии права: Учеб. пособие. — М., 1997. ратуре. С некоторыми из достижений современной философии права мы хотели познакомить российского читателя в данной работе. Значительная часть рассматриваемых нами проблем и концепций на русском языке анализируется впервые. При подготовке пособия были использованы работы крупнейших правоведов XX века, ведущих современных теоретиков философии права, а также материалы некоторых уголовных процессов, послуживших развитию правовой мысли, и ряд современных учебников по философии права. Данное пособие представляет собой аналитическую презентацию основных концепций и теорий современной западной философии права, прежде всего ее англосаксонской традиции, наименее известной в нашей стране. Основное внимание уделяется именно аналитической презентации, то есть систематическому изложению идей и теорий, а не их критическому анализу. Пособие подготовлено при поддержке Проекта гражданского образования (Civic Education Project; Россия). Учебное пособие состоит из семи тем. В темах I и II анализируются понятие права, соотношение права и морали, рассматриваются основные правовые концепции — классические и современные теории естественного права, юридический позитивизм, юридический реализм, постмодернизм и критические правовые исследования. В теме III рассматривается проб-, лема повиновения закону и легитимности государства. Тема IV посвящена вопросам о том, какие сферы личной и общественной жизни должны регулироваться правом и на каких основаниях. В теме V анализируются философские проблемы обоснования уголовного наказания. Тема VI сфокусирована на понятиях ?конституционный надзор? и ?демократия?. Последняя тема посвящена постмодернистской юриспруденции. Читателю предлагается ознакомиться с результатом применения деконструктивистского подхода, подвергающего сомнению не только правомочность существования отдельных правовых понятий, но и в целом самого института юриспруденции в ее нынешнем виде. Учебное пособие предназначено для студентов и преподавателей юридических и философских учебных заведений, специалистов-правоведов и всех интересующихся проблемами философии и права. Тема I. ЧТО ТАКОЕ ФИЛОСОФИЯ ПРАВА? Предмет, метод и необходимость философии права Что является предметом философии права? Какие области она в себя включает? Как соотносится с другими дисциплинами (в частности, с теорией права)? На эти вопросы нет единого ответа*. Это — обычная ситуация для любой общественной науки. В данной работе мы будем исходить из того, что философия права есть применение метода философского анализа к сфере права, критическая рефлексия над основными понятиями и проблемами юриспруденции. Философия права рассматривает вопросы сущности и социальной природы права, соотношение права и морали, философские проблемы преступления и наказания; анализирует ключевые принципы и понятия законодательства: ?справедливость?, ?право?, ?обязанность?, ?правовая ответственность?, ?равенство перед законом? и т. д. Философия права решает как аналитические задачи — логический анализ и прояснение основных юридических понятий, так и нормативные — дает критическую оценку функционирования права, например, обосновывает практику уголовных наказаний (или отрицает, или предлагает реформировать ее). Может возникнуть вопрос: а зачем вообще нужна философия права? Для чего изучать ее в вузе будущим юристам? Может быть, ее проблематика интересна только специалистам- * Подробнее об этом см.: Тихонравов Ю. В. Основы философии права: Учеб. для вузов. — М., 1997. — С. 19—46; Freeman M. D. Lloyd's Introduction to Jurisprudence. — London: Sweet and Maxwell, 1996. — P. 1-20. теоретикам и не нужна тем, кто собирается стать ?практическими работниками?, специалистами-в области хозяйственного, международного, уголовного права? Ответ на этот вопрос примерно таков, каков ответ на вопрос: а зачем нужна философия? Философия, то есть представление о мире и человеке, о ценностях, о том, что важно в жизни, как следует жить, есть у каждого человека, даже у того, кто считает, что философия не нужна. Поэтому у человека нет выбора между философией и отсутствием философии. Выбор есть только между ?плохой? философией и ?хорошей?. Так же и каждый юрист имеет свои, по сути философские представления о том, что такое закон, правовая система, права и обязанности, справедливость и т. д. Иными словами, все работники юридических профессий имеют свои представления, свои рабочие гипотезы о том, что является их задачей, как лучше всего выполнять свои функции, в чем основной смысл их деятельности, какова роль права в обществе и т. д. Только у того, кто не изучает философию права, обычно эти представления непродуманны, недостаточно систематизировании, нередко смутны и противоречивы. Как указывал американский философ Ф. С. Нортроп, в юриспруденции, как и во всем остальном, единственная разница между человеком ?без философии? и ?с философией? заключается в том, что последний знает, в чем его философия заключается, и поэтому яснее представляет себе основания суждения о действительности*. Философия права учит ясности и организованности юридического мышления. Анализируя сущность права в целом, философия права является незаменимой основой для более конкретного изучения отдельных законов и правовых систем. В своей практике юристы неизбежно сталкиваются с философскими вопросами. Часто это связано с тем, что возникают проблемы с пониманием и интерпретацией основных понятий права. Рассмотрим конкретный пример. В 1944 г. один германский солдат на короткое время (всего один день) смог побывать у себя дома. В разговоре со своей женой он высказал некото- * Цит. по: Freeman M. D. A., Op. cit., p. 6. 8 рые суждения о нацистском режиме. В частности, он неодобрительно отозвался о Гитлере и верхушке Рейха и заявил, что ему жаль, что Гитлер не был убит во время покушения (20 июля 1944 г.). Вскоре после его отъезда жена, которая за время долгого отсутствия мужа завела себе любовников и желала избавиться от законного супруга, донесла на него лидеру местного отделения национал-социалистической партии, заявив, что ?человек, сказавший такое, не достоин жизни?. В результате муж был судим военным трибуналом и приговорен к смерти (заметим, что нацистские законы не обязывали жену в данной ситуации доносить на мужа властям). Однако приговор не был приведен в исполнение. После короткого тюремного заключения этот солдат был снова отправлен на Восточный фронт. После войны, в 1949 г., его жена была судима западногерманским судом за незаконное лишение своего мужа свободы. Женщина заявила, что ее муж был заключен в тюрьму согласно нацистским законам того времени и соответственно она не совершила никакого преступления. Апелляционный суд, куда в конце концов поступило дело, признал ее виновной, хотя муж и был лишен свободы на основании приговора суда за нарушение закона, поскольку, как заявил апелляционный суд, этот закон ?противоречил здравой совести и чувству справедливости всех порядочных людей?*. Аналогичные ситуации нередко возникали в те годы, когда в западногерманских судах рассматривались дела доносчиков и военных преступников. Обвиняемые часто утверждали, что они невиновны, так как поступали в соответствии с законами того времени. Но суды заявляли, что те законы недействительны, так как противоречат фундаментальным принципам морали или правам человека. В постановлениях некоторых судов говорилось, что законы нацистской Германии противоречат высшему закону и поэтому не являются законами. * Этот случай стал предметом для дискуссии двух известных философов права Герберта Харта и Лона Фуллера. См.: Hart H. L. Positivism and the Separation of Law and Morals // in Feinberg J. Cross H. Philosophy of Law. — Bel-mont: Wandsmorth, 1991. — P. 63-81; Fuller L. Positivism and Fidelity to Law. — A Reply to Professor Hart // Harvard Law Review. — 1958. — 630. — P. 630-<72. Предположим, что решение по одному из таких дел пришлось бы выносить вам. В этом случае вам необходимо иметь свое суждение по поводу многих вопросов. Что такое ?права человека?, вообще ?права?? Когда их нарушение явлиется достаточно ?грубым?? И что из этого следует? Действительно ли закон, грубо нарушающий права человека, не является законом вообще? И если да, то что из этого следует? Означает ли это, что люди свободны от обязанности подчинятьа такому закону? Это может вывести нас на еще более общие вопросы: обязаны ли люди вообще подчиняться законам? Если да, то в чем основание этой обязанности? Является ли она абсолютной или ограниченной? Если ограниченной, то каким образом? Другая группа вопросов связана с обоснованием судебных решений. Очевидно, что судебные решения должны быть на чем-то основаны. Что является этим основанием? В обычных, рутинных случаях все ясно: есть статья кодекса, под которую подпадает дело. Но что делать, если в кодексе есть пробелы или неясности? На основе чего судья должен принимать решения в этом случае? Может ли он использовать какие-то другие правовые документы? Может ли он опираться на какие-либо внеправовые соображения? Например, принимать то решение, которое более способствует общественному благу? Эта вопросы всегда, пусть зачастую в неявной форме, встают перед юристами и составляют важную часть проблематики философии права. Тема II. СУЩНОСТЬ ПРАВА Что такое право? Одной из главных проблем философии права является проблема определения самого понятия ?право? или ?закон?. На протяжении веков ведутся дискуссии по этому вопросу. Даются самые разные, порой странные и неожиданные ответы. Учебники по философии права часто посвящают целые главы детальному обсуждению того, чем является и чем не является право. Почему эта проблема вообще существует? Почему она так важна? Не начинаются же учебники химии с длительных рассуждений на тему о том, что такое химия? Неизвестны и многовековые жаркие споры о том, что такое физика, медицина и т. д. Что в понятии права такого сложного? Отчасти проблема обусловлена существованием пограничных феноменов — таких феноменов, которые имеют много общего с правом, но и много несходных с ним черт. Например: право первобытных народов и международное право — это право или нет? Если да, то где законодательные органы, которые его устанавливают; где суды, которые применяют это право; где карательные органы, которые силой проводят эти законы в жизнь? Однако главное даже не в этом, и дискуссии ?что есть право?? разворачивались в основном в других плоскостях. Крупнейший английский правовед XX века Герберт Харт сформулировал три вопроса, которые порождают массу проблем при анализе понятия право (но и делают этот анализ интересным)*. * См.: Hart H. L. The Concept of Law. — Oxford: Oxford University Press, 1961. — P. 1-17; а также: Murphy J., Coleman J. Philosophy of Law. — Boulder Westview Press, 1990. — P. 6-11. 11 •Каково соотношение права и принуяадения? Право — это механизм социального контроля. Законы нередко регламентируют поведение человека, делают его недобровольным, обязательным. Принуждение — неотъемлемый элемент любой системы права. Законы нередко вынуждают людей делать то, чего они не делали бы по своему желанию. Сколько людей пойдет в россий-скуи армию, если не будет закона о призыве? Обязательность и недобровольность, однако, бывает разная. Если вас офужат бандиты и потребуют отдать им деньги, вы тоже сделаете это недобровольно. Так есть ли разница между требованиями закона и требованиями бандитов? Бандиты требуют от вас определенного поведения и угрожают смертью, если вы откажетесь им повиноваться. Уголовный кодекс тоже требует от вас определенного поведения и тож угрожает разными наказаниями (в том числе и смертью), если вы не подчинитесь. Мы, однако, чувствуем разницу между требованиями бандитов и требованиями закона, даже когда речь идет об уголовном праве. И в том, и в другом случае есть принуждение, но принуждение со стороны бандитов явно неправового характера. Более того, как только мы начинаем рассматривать другие области права, становится трудво утверждать, что право обязательно включает в себя принуждение, Как насчет заключения брака? Принуждают ли законы кого-либо вступать в брак? Как насчет составления завещания? Законы в целом не заставляют кого-то против желания вступать в брак или составлять завещание. Они наоборот, как бы говорят: ?Если вы хотите сделать то-то, то делайте так-то и так-то?. Тем самым законы облегчают жизнь людей, так как ясно расписывают процедуры, например, заключения брака и т. д. Возможно, элемент силы, принуждения есть и в этих законах, но его присутствие далеко не очевидно. • Каково соотношение права и морали? И враво, и мораль ограничивают свободу нашего поведения, на-кладьвают на нас определенные обязанности, говорят о долге, ответственности и т. д. Очень часто они требуют одного и того же, например, запрещают убийство и изнасилование. Поэтому иногда трудно провести грань между правом и моралью. С другой стороны, бывает так, что закон требуют от людей аморального поведения (например, некоторые законы нацистской Германии или сталинского Советского Союза). Значит, в определенных ситуациях требования права к морали могут быть различны. • Что такое нормы права, и сводится ли право только к нормам? Никто не отрицает существования правовых норм. Но что такое нормы права? В каком смысле они ?существуют?? Чем они отличаются от других норм, например, от правил этикета, обычаев? Можно 12 ли считать, что правовые системы состоят исключительно из правовых норм или в них есть что-то еще? Действительно ли судьи выносят решения на основании норм права, или это безнадежное упрощение того, как они в реальности принимают решения? Как быть с тем, что судьям приходится выносить приговор и в тех случаях, когда нормы права неясны или противоречивы? Рассмотрим некоторые теории, которые пытались ответить на вопрос о том, что такое право. Классические теории естественного права: их происхождение и развитие Идеи естественного права пришли к нам из глубины веков. Они коренятся в древних представлениях о единстве социального и природного (естественного) порядка. Мир, космос представлялся людям древности и средневековья разумно устроенным, совершенным, а общество рассматривалось как часть природы. Поскольку человек и общество есть часть природы, поэтому и для людей природа (или Бог) задает их предназначение, устанавливает законы и цели. Например, в Китае испокон веков считалось, что император правит потому, что ?имеет мандат? Неба на правление. Близким подобному мировоззрению является и средневековое христианство. Согласно средневековым представлениям, мир создан Богом, а смысл человеческого существования — в достижении спасения. Общество, устроеное в соответствии с христианской доктриной, предполагает, что Град Земной должен стремиться воплотить Град Божий, а земные правители поставлены от Бога. Каждому сословию предписано, что оно должно делать, чтобы соответствовать Божественному плану. Каждый человек, даже самый бедный крестьянин, не просто пашет и сеет, ведет рутинную, однообразную жизнь (очень многие никогда даже не покидали пределы родной деревни). Нет, соблюдая религиозные праздники, посещая церковь, творя молитвы, он принимает участие в мировой драме искупления и спасения, в его жизни есть высший смысл и цель. Следовательно, природный и нравственный порядок взаимосвязаны. Нравственная жизнь состоит в том, чтобы жить 13 в соответствии с природным (или Божественным) предназначением. И наоборот, нарушение нравственных норм вызывает природные и социальные бедствия. В Римской империи верили, что причиной землетрясений является гомосексуализм. В Китае вплоть до 1911 г. считалось, что наводнения, засухи, ливневые дожди, а также другие природные и социальные катаклизмы случаются из-за недостаточного нравственного совершенства императора. Поэтому, например, во время одного из вторжений варваров в Китай мнения высших чиновников о том, что надлежит делать, разделились. Одни призывали укреплять армию, но другие предлагали укреплять дух императора, считая, что тогда проблема решится сама собой. На основе подобных представлений возникает теория естественного права, которую начали разрабатывать в Древней Греции софисты, Платон и Аристотель. Аристотель полагал, что у всякой вещи есть четыре первопричины: материальная (то, из чего состоит вещь), формальная (форма, или структура вещи), движущая (то, что создает вещь) и целевая (то, ради чего существует вещь). Например, материальной причиной существования кувшина является глина, формальной — форма кувшина, которая была в голове гончара, движущей — действия гончара, целевой — то, ради чего был изготовлен кувшин, допустим, для хранения воды. Аристотель считал, что цель (предназначение) есть и у природных объектов, и у всех живых существ. Например, дождь идет потому, что растения нуждаются во влаге. С определенными целями существуют и звезды, и галактики. Если мы знаем цель (предназначение) объекта, мы можем четко определить, когда объект является хорошим (качественным): тогда, когда он полно реализует свою цель. Нож существует для того, чтобы резать, следовательно, хорошим ножом ?является тот, который хорошо режет. Целью человеческой жизни, по Аристотелю, является реализация человеческой природы, достижение высшего блага, или эвдаймонии — процветания. Мы можем определить то, какие действия являются правильными, а какие — нет. Правильно то, что соответствует назначению в жизни, неправильно то, что противоречит этому. Чтобы понять, как правильно поступать, мы должны подумать о том, в чем наше назначение, для какой цели мы созданы. Правильна та жизнь, которая позволяет реализовать предназначение человека. Можно пояснить эту идею с помощью следующего примера. Сексуальные отношения в природе существуют для деторождения. Потомство — естественная цель этих отношений. Соответственно, сексуальная активность, не ставящая таких целей, неестественна, противоречит природе и неправильна. Это значит, что мастурбация, гомосексуализм и использование противозачаточных средств должны быть осуждены. Именно такова и сейчас точка зрения католической церкви, придерживающейся теории естественного права. Неправильны также аборты (прерывание естественного процесса развития человеческого существа) и эвтаназия (нарушение естественного стремления к сохранению жизни), тоже осуждаемые католической церковью. Аристотель в духе своего учения утверждал, что человеческие законы должны быть ?естественными?, то есть соответствовать законам природы. Законодательство, противоречащее законам природы, не имеет моральной и юридической силы. Комментируя в ?Риторике? один из ?противоестественных? законов (запрещение тираном Креоном хоронить убитого в битве), Аристотель писал: ?Если писаный закон против нас, мы должны обращаться ко всеобщему закону, апеллируя к его большей честности и справедливости. Мы должны доказывать, что принципы справедливости вечны и неизменны и что всеобщий закон также не меняется, так как это естественный закон, а писаные законы меняются?. Идеи естественного права высказывались также в Древнем Риме Цицероном, стоиками и рядом видных философов. В наиболее систематической форме эта теория была представлена в трудах великого средневекового мыслителя Фомы Аквинекого (1225-1274). Он утверждал, что Бог создал все в этом мире с определенной целью. Мы должны с помощью разума понять божественный замысел и поступать в соответствии с ним, если мы хотим поступать правильно. Фома Аквин-ский различает четыре вида законов: вечный закон, естественный закон, божественный закон и человеческий закон. 15 Вечный закон выражает собой божественный разум. Это' вечный план мироздания, с помощью которого Бог упорядочивает Вселенную. Естественный закон — это выражение вечного закона во всем сотворенном (в том числе и человеке). В соответствии с естественным законом всё стремится к реализации заложенных в нем целей. Например, все живые существа желают блага и избегают зла, стремятся к самосохранению и наилучшей жизни в соответствии с их природными задатками. В человеке естественный закон проявляется в стремлении вести жизнь, в которой реализовалась бы человеческая разумная природа. Проявлениями этого внутренне присущего человеку стремления являются желание жить в обществе, рождать и воспитывать детей, стремиться к истине и развитию разума. Божественный закон — это божественное откровение, данное людям в Ветхом и Новом Завете. Человеческий же закон — это законодательство, специально принятое людьми и предназначенное для общества. Фома Аквинский определяет его как повеление разума для общего блага, обнародованное тем, кто имеет попечение о сообществе. Фома подчеркивает, что человеческий закон — это производная от естественного закона. Человеческий закон регулирует поведение людей с помощью принуждения. Но это принуждение оправдано только тогда, когда основывается на природе человека: оно всего лишь средство реализации того, что по своей сущности разумно и правильно. Истинный закон всегда имеет своей целью общее благо. Если же человеческий закон противоречит естественному или божественному закону, это означает, что он не является законом в правильном понимании этого слова и подчиняться ему не следует. Более поздний, более индивидуалистический вариант теории естественного права возникает в XVII-XVIII веках. Это — теория естественных прав человека. Данный вариант теории естественного права был весьма влиятелен в эпоху Просвещения и оказал большое воздействие на идеологию американской и французской революций XVIII века. Согласно концепции естественных прав человека, люди имеют определенные права, прежде всего право на жизнь, свободу и собственность, естественным образом, то есть просто 16 в силу того, что они люди, и никакое государство не может отнять у них эти права. Если законы страны не признают естественных прав, значит — это не законы вообще (они не имеют юридической силы). Теории естественного права утверждают, что система социального принуждения может называться правом только тогда, когда она соответствует природе (смыслам и целям) существо? вания человека. А это значит, что ?...есть сущностная, необходимая связь между правом и моралью. Веления права и требования морали не только просто иногда совпадают, это не случайный факт, которого могло бы и не быть. Согласно теориям естественного права, сама идея, сама сущность закона такова, что он должен соответствовать требованиям морали. Это не означает, что право и мораль совпадают полностью. Есть много нравственных обязательств, которые не представлены в праве (например, обязанности вежливости и благодарности), многие требования закона не имеют морального содержания (к примеру, официальная инструкция о том, чтобы некоторые документы сдавались в 3-х экземплярах). Однако истина в том, что какое-либо правило может быть законом, только если оно требует как минимум морально допустимого. По этому поводу существует знаменитое высказывание одного из отцов церкви, св. Августина (354—430): „Несправедливый закон — это не закон вообще" (lex injusta non est lex). Моральность — это необходимое условие для законности. Соответствие некоторым требованиям морали — это часть самого определения закона?*. Критика классических теорий естественного права Идея о том, что в природе заложен какой-то смысл, какие-то цели, что у природы, общества и человека есть какое-то предназначение, соответствует телеологическому мировоззрению. Отличительная черта этого мировоззрения — вера в заранее предопределенные смысл и цель человеческого существования. Современное естествознание исходит из идеи причинности и считает телеологическое мировоззрение донаучным. * См.: Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 11. 17 Мы уже не можем, как это делал Аристотель, считать, что дождь идет оттого, что растения нуждаются во влаге... Но даже если допустить, что природа и космос подчинены определенному плану, то моральная теория, построенная на этой идее, все равно будет сталкиваться с серьезными проблемами. Допустим, я имею какое-то предназначение, заданное Богом или природой. Но каким образом из этого следует, что я нравственно обязан действовать в соответствии с этим предназначением? Действовать не в соответствии с планами Бога, не выполнять то, для чего меня создал Бог, неблагоразумно: Бог может меня наказать. Но будет ли это неморально? Если Бог повелевает, чтобы я принес в жертву своего старшего сына, разве я не могу сказать, что это повеление есть зло и я не буду ему подчиняться*? С другой стороны, многие вещи, которые мы осуждаем, являются очень естественными. Убийство, например, в природе встречается на каждом шагу. Природа требует от нас, чтобы мы плодились и размножались. Означает ли это, что всякий раз, когда человек имеет возможность заняться сексом с целью зачатия потомства, но не делает этого, он поступает аморально? Современная социальная теория считает, что общество — это искусственное образование, в нем практически нет ничего естественного. Общество во многом строится как раз на преодолении природных, естественных побуждений (например, вводит запрет на агрессию, ограничивает проявления сексуальной активности). Кроме того, когда теоретики естественного права хотят ясно выразить, чего же именно требует естественное право, они могут сформулировать это только в очень общей форме. Например, Фома Аквинский утверждал, что первый принцип естественного права гласит: ?Делай добро и избегай зла?. Но от таких абстрактных формулировок немного толку. Как только начинаются попытки конкретизировать, теория естественного права дает мало определенных ответов и вызывает много вопросов. Возьмем пример с естественными или неестественными сексуальными отношениями. Официальная доктрина католи- * Пример заимствован из: Murphy J., ColemanJ. Op. cit., p. 13. 18 ческой церкви, основанная на идеях естественного права, осуждает гомосексуализм и любые сексуальные отношения, не имеющие целью деторождение, как неестественные и противоречащие природе. Однако гомосексуализм встречается и у животных (возможно, в качестве одной из приспособительных поведенческих стратегий в условиях угрозы перенаселенности). В таком случае, разве гомосексуализм не естественен? Если супруги не могут иметь детей, будут ли сексуальные отношения между ними аморальны? Есть серьезные основания полагать, что моногамия для человека неестественна, напротив, биологически он предрасположен иметь несколько сексуальных партнеров. Почему же тогда церковь это осуждает? Смерть является естественным исходом для тяжело больного человека. Означает ли это, что не следует вмешиваться в естественный процесс, давая ему лекарство?* Критики теории естественного права утверждают, что она основывается на неправдоподобной картине мира и субъективных мнениях разных людей. Поэтому английский правовед Дже-реми Бентам (1748-1832) назвал теорию естественного права ?чепухой на ходулях?. Действительно, и это было только что продемонстрировано, многие из положений классической теории естественного права очень уязвимы для критики. Означает ли это, что мы должны полностью отбросить данную теорию? Заметим? что теория включает несколько базовых идей. Возможно, спорна только часть из них. Классическая теория естественного права содержит: (1) телеологические представления о разумном устройстве Вселенной, наличии целей в природе; (2) идею единства природного и социального порядков, заданное™ моральных и правовых норм природой или Богом; (3) идею неразрывной связи морали и права: несправедливый закон — это не закон вообще. Мы не обязаны принимать все три эти утверждения. Сейчас мы уже не можем всерьез придерживаться телеологического мировоззрения. Но у нас остается возможность признавать идею (3), то есть воспринимать мораль как необходимое условие для существования самого закона. Мы также мо- * Примеры взяты из: Thompson M. Ethics. — Chicago: NTC Publishing Group,! 994. — P. 61-64. 19 жем попытаться сохранить идею (2), отказавшись для этого от традиционных мифологических и религиозных интерпретаций естественного права и понимая теорию естественного права как концепцию, увязывающую мораль и право с некоторыми фундаментальными особенностями мира и человека (например, потребностями людей в самосохранении и совместном сосуществовании). Такие попытки делаются в настоящее время, они будут рассмотрены подробнее ниже. Однако даже модифицированная таким образом теория естественного права вызывает возражения по поводу того, что она смешивает мораль и право, которые просто суть разные вещи. Например, Фома Аквинский утверждал: ?Закон есть не что иное как повеление разума для общего блага, обнародованное тем, кто имеет попечение о сообществе <...> Человеческий закон имеет природу закона постольку, поскольку он причастен правильному разуму <...> Если же он отклоняется от разума, он называется несправедливым законом и имеет природу не закона, но насилия <.. •> Такие законы суть скорее акты насилия, потому что, как говорит Августин, несправедливый закон, по-видимому, не является законом вообще?*. Комментируя это высказывание, современный правовед Дж. Мёрфи пишет: ?Похоже, здесь происходит следующее: идеальный, или совершенный, или морально благой, закон рассмат- ' ривается как часть морального порядка; это правильное понимание, но из него делается ошибочная идентификация закона как такового с моралью. Совпадение с моралью, достигаемое в идеале, начинает рассматриваться не как возможное или желаемое свойство закона, но как часть самого понятия „закон". Получается, что фраза „морально приемлемый закон" избыточна, а фраза „аморальный закон" противоречива. Когда Аквинат говорит о „согласии с разумом", об „общем благе", он, по-видимому, имеет в виду не только желаемые черты закона, но и саму суть закона, само определение закона. И такая точка зрения вызывает очевидные возражения. В любом обществе есть правила, которые явно являются законами и при этом явно морально нейтральны, — например, правило о том, что владелец автомобиля должен пройти техосмотр до первого числа марта. Акви- * Цит. по: Murphy J„ Coleman J. Op. cit., p. 15. 20 нат признает, что такие правила являются законами, но непонятно, до какой степени это признание совместимо с тем определением закона, которое он дает. Такие правила, хотя и совместимы с общим благом, тем не менее не служат общему благу так явно, как, например, закон, запрещающий убийство. Однако допустим, что здесь Аквинат может защитить свою позицию. Но что бесспорно и является главным в его теории, так это то, Что порочные, несправедливые законы не являются законами вообще, что все требования закона должны, по определению, требовать только морально допустимого поведения. Однако мощным возражением против этого является очевидное существование юридических правил, которые мы вынуждены признать законами, даже если считаем их морально порочными. <...> фраза „Этот закон несправедлив и аморален, и я, исходя из нравственных принципов, не буду уважать его и подчиняться ему" не выглядит противоречивой, а фраза „Этот закон справедлив, и я морально одобряю его" — избыточной, как это было бы, если бы утверждения классической теории естественного права принимались буквально?*. Возникает вопрос: если у теории естественного права столько ?проблем? и против нее существует столько сильных возражений, почему же она имеет и сейчас много сторонников? Эта теория очень привлекательна потому, что утверждает, что законы в каком-то смысле не принимаются, а ?находятся?, что не все можно принять в качестве закона — есть некоторые естественные ограничения, высшие законы, при нарушении которых закон перестает быть таковым. Утверждая, что справедливость — неотъемлемое качество права, теория естественного права дает основания для критики законов с точки зрения нравственности, дает духовную опору в борьбе за отмену несправедливых законов. (Ниже будет рассмотрен ряд современных естественно-правовых теорий.) Юридический позитивизм. Теория Дж. Остина Юридический позитивизм возникает как реакция на классическую теорию естественного права. Его исходная идея — резко выраженное различие между правом и моралью. Основопо- * Ibid. 21 ложниками юридического позитивизма явились англичане Джереми Бентам и Джон Остин (1790-1859). Джон Остин первым сформулировал основные положения теории юридического позитивизма. Остин заявил, что философия права (или юриспруденция, как он предпочитал называть ее) имеет две важные, но различные задачи. Он провел границу между аналитической юриспруденцией и нормативной юриспруденцией. Аналитическая юриспруденция занимается безоценочным анализом понятий и структуры права. Нормативная юриспруденция включает в себя оценку, критику права и делает утверждения о том, каким право должно быть. Это разграничение двух разделов юриспруденции подразумевает, что вся концепция Остина основана на отрицании теории естественного права. По теории естественного права, право есть право только в том случае, если оно соответствует некоторым нормативным стандартам, если оно такое, каким ему предписано быть, а несправедливый закон — это не закон вообще. Право, установленое (posited, given its position) человеческими властями, называется позитивным правом, поэтому и название данной группы теорий — юридический позитивизм. Теорию Остина часто называют командной теорией права, потому что он делает понятие команды (повеления) главным в своей концепции закона. Остин утверждает, что все законы — это команды (повеления), даже тогда, когда они не выражены в повелительной форме. Почему он делает такое утверждение? На основании чего решает, что именно концепция команды отразит истинную сущность закона? Остин выявил недобровольный характер требований законодательства. Закон — это принудительный метод социального контроля. Он требует внимания и повиновения от тех, к кому обращает свои директивы. Согласно Остину, утверждение: ?Есть закон против X, но вы все равно можете делать Х безнаказанно? — бессмысленно. Такой ?закон? не способен контролировать социальное поведение, а значит, противоречит самой идеи закона. Что такое команда? Остин определяет команду во-первых, как обозначение своего желания; во-вторых, как способность нанести вред или ущерб за неудовлетворение этого желания. Скомандовать людям: ?Делайте X?, — означает просто высказать свое желание, чтобы они делали X, и дать им понять, что в нашей власти нанести им какой-то вред или ущерб, если они не сделают X. Остин называет этот возможный вред или ущерб санкцией. Человек, которому отдали команду, согласно Остину, обязан, должен, или имеет обязательство сделать то, что было приказано. Поначалу такая концепция команды и основанная на ней теория права могут показаться несколько странными. Должен ли я хотеть или желать получить некоторый результат, чтобы отдать вам команду? Разве не может сержант приказать солдату выполнить какое-то опасное поручение, руководствуясь представлениями о собственном долге, но втайне надеясь, что солдат не выполнит его команды и не погибнет. Законодатели в парламенте часто голосуют за те или иные законы, подчиняясь партийной дисциплине, и нередко дают команды, совершенно не понимая смысла законов и соответственно не имея желания реализовать цели этих законов. Конечно, было бы странно, если бы люди всегда или в общем и целом отдавали команды типа ?сделайте то-то?, не имея ни малейшего желания, чтобы это было сделано, но связь между желанием и командой не является такой сильной, чтобы команда включала в себя желание по определению. Кроме того, кажется странным утверждать, что человеку не отдали команду, если у ?командующего? нет реальной возможности применить карательные меры в случае неподчинения. Допустим, гражданин Сидоров не подчиняется распоряжению начальства или закону и бежит в Аргентину, где до него не могут добраться. Никакие санкции против него невозможны. Означает ли это, что на самом деле никакой команды ему отдано не было, что никакого закона он не нарушил? Если это так, то можно сказать, что чем более хитро и изворотливо кто-то избегает санкций, которыми ему угрожают, тем более он свободен от правовых обязанностей. Чтобы избежать этих абсурдных сентенций, один из теоретиков юридического позитивизма XX века Ханс Кельзен (1881-1973) единственным условием, позволяющим выражению желания приобрести статус команды, предложил считать провозглашение или требование этим желанием санкции. При этом не обязательно должна быть существенная вероятность, что санкция будет действительно реализована. Но даже если так — разумно ли полагать, что концепция санкции сущностно связана с концепцией права? Должны ли все законы иметь санкции? Есть основания думать, что нет. Если брать уголовное право в качестве модели права, то теория закона как санкции будет выглядеть весьма правдоподобно. Уголовное законодательство имеет целью помешать людям делать некоторые дела. Метод предотвращения здесь — санкция. К каждому поступку как бы привешивается ярлык с ценой: если ты сделаешь это, то заплатишь своей собственностью, свободой, жизнью. Но когда мы начинаем рассматривать другие области права, то теория санкций кажется менее правдоподобной. Возьмем правила заключения контрактов. Они существуют не для того, чтобы запрещать нам совершать некоторые поступки, но чтобы позволить нам сделать что-либо официально. Они говорят: ?Если вы хотите сделать Х (например, сделать ваш контракт законным в этой стране), вы должны сделать Y (например, оформить его в письменном виде)?. Если мы не следуем законам о контрактах, то никакого наказания нам законы не предусматривают. Мы просто тогда не можем сделать то, чего хотим. Остин отдавал себе отчет в том, что многие реально существующие законы плохо укладываются в его схему. Но он не готов был от нее отказаться и шел на всякие теоретические ухищрения, вроде ?молчаливой команды? или попыток найти санкции даже в законах о браке. Один из его последователей — X. Кельзен попытался провести границу между тем, что он называет ?наказывающими? и ?лишающими? санкциями. Что значит подвергнуться наказывающей санкции? Это значит быть наказанным государством, как в случае с уголовным правом. А что значит подвергнуться ?лишающей? санкции? Это значит лишиться официального утверждения ваших сделок со стороны государства (это и происходит, когда мы не следуем законам о заключении контрактов). Подобные усложнения, однако, выглядят искусственными. Они напоминают попытку показать, что правила игры в футбол — это на самом деле система наказаний игроков судьей, или что все люди, несмотря на то, что некоторые из них явные альтруисты, все-таки ?по своей сути эгоисты?. Г. Харт критиковал теорию санкций, утверждая, что она смешивает понятия ?должен? (в смысле ?вынужден?) и ?имею 24 долг? (в смысле ?мой долг сделать то-то и то-то?, ?у меня есть обязанность сделать то-то и то-то?). Должен ли я отдать деньги преступнику, который наставил на меня пистолет и требует ?кошелек или жизнь?? Должен, если хочу сохранить свою жизнь. Но можно ли сказать: ?Мой долг — отдать этому человеку деньги?? А что получается по Остину? Если преступник желает моих денег, высказывает это желание мне и ясно дает понять, что он намеревается и имеет возможность нанести вред мне в случае невыполнения его требований, значит, по определению Остина, он дал мне команду, чтобы я отдал ему деньги. Но, согласно Остину, получить команду — значит иметь обязанность (долг), следовательно, получается, что мой долг — отдать деньги преступнику, что выглядит абсурдным. Кроме того, выходит, что преступник, поскольку он дает команды, законодательствует. Однако Остин видит эту опасность и поясняет свою идею следующим образом: закон не должен отождествляться с любой командой, закон — это особая разновидность команды. Мы, естественно, хотим отличать команды государства, которые являются законами, от беззаконных команд преступника, поэтому мы должны найти те специфические черты, которые позволят нам из всех команд выявлять правовые по своей природе команды. Что именно делает команду законом? Что мы должны добавить к команде, чтобы сделать ее законом? Ответ Остина таков: правовое отличается от неправового по происхождению*. Тест на определения законности таков: 3 есть закон в некоторой правовой системе С, если можно установить происхождение 3 от лица или группы лиц, чьи действия определяют законность для С. Остин называет это лицо или группу лиц сувереном. Поэтому окончательная формулировка главной идеи Дж. Остина такова: право — это команда суверена. Настоящие законы (и законные распоряжения) исходят (прямо или опосредовано) от суверена. Другие команды (например, незаконная команда преступника) не имеют такого происхождения, поэтому не являются законами. * Как отмечают Мёрфи и Коулмен, многие философы права считают это утверждение самым оригинальным и важным в юридическом позитивизме (Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 22). 25 Верна ли эта теория? Для ответа на этот вопрос мы должны разобраться с концепцией суверенитета. Что Остин имеет в виду, называя лицо или группу лиц сувереном? Есть ли ?явно суверенные? лица или группы лиц во всех тех системах, которые мы называем правовыми? Если обнаружится, что концепция суверенитета противоречива или не дает ничего для понимания реально существующих систем позитивного права, то ценность данной концепции будет весьма сомнительной. Так как Остин желает избежать всякого смешения правовой и моральной проблематики, то он не определяет суверенитет через нравственные или оценочные понятия. Он, например, не говорит, что суверен — это тот, кто имеет право править, или тот, кто правит легитимно. Вместо этого он дает чисто эмпирическую характеристику суверенитета: ?Сущностная специфика позитивного права (или разница между позитивным правом и правом не позитивным) может быть определена следующим образом. Каждый позитивный закон, то есть каждый закон, строго так называемый, устанавливается суверенным лицом или группой лиц для члена или членов независимого политического общества, в котором это лицо или группа лиц является сувереном, или высшей властью. Или, иначе говоря, устанавливается монархом или группой правителей для лица или лиц, находящихся в подчинении у автора (авторов) закона. Даже если он [закон. — С. М.] прямо происходит из другого источника (например, обычаев или морали), он все равно есть позитивный закон, или закон, строго так называемый, в силу института суверена как высшей политической власти <...> Высшая власть, называемая суверенитетом, и независимое политическое общество, которое предполагается суверенитетом, отличаются от другой высшей власти и от другого общества следующими чертами или особенностями: 1. Большинство членов данного общества обычно повинуются или подчиняются определенной и общей для них высшей власти, будь то некий индивид, или организация, или группа лиц. 2. Этот индивид или группа лиц не повинуются обычно определенному высшему лицу <...>. 3. Если определенному высшему лицу, не повинующемуся обычно подобному высшему лицу, обычно повинуется боль- 26 шая часть населения данного общества, то это определенное высшее лицо есть суверен в данном обществе и общество (включая высшее лицо) есть общество политическое и независимое?*. Это — очень фактологическая и эмпирическая характеристика суверенитета и права. Если какому-то человеку повинуется большинство (более 50 % населения данного общества), а он не повинуется никому другому, значит, этот человек — суверен. Если он выражает желания, чтобы было сделано то-то и то-то, и делает правдоподобные угрозы причинить вред тем, кто не исполнит его желания, значит, он отдает команды и, учитывая его статус суверена, эти команды суть законы. Можно ли принять данную теорию права? Эта теория проста и элегантна. Все сложные особенности правовых систем она объясняет с помощью нескольких простых понятий — ?желание?, ?санкция?, ?угроза?, ?привычка? и т. д. Идея того, что правовой статус определяется происхождением, есть выдающаяся находка Остина, которая используется и современными теоретиками позитивизма. Однако многое в теории Джона Остина не выдерживает критики**. Критика Дж. Остина Г. Хартом Г. Харт указывает на ряд серьезных недостатков теории права как приказов, подкрепленных угрозами. Во-первых, такая модель имеет больше всего сходства с уголовным законодательством. Уголовный кодекс предъявляет к нам определенные требования, запрещает некоторое поведение под угрозой наказания. Страх перед наказаниями (в числе других факторов) заставляет нас подчиняться требованиям уголовного законодательства. Но даже уголовное законодательство не укладывается в рамки теории команд, подкрепленных угрозами. Такие команды отдаются другим. Но уголовное законодательство применяется и к тем, кто его принял, налагает обязанности и на самих законодателей. * Цит. по: Murphy J., Coleman J. Philosophy of Law. — Boulder: West-view Press, 1990. — P. 23. ** Концепция Дж. Остина излагается в основном по: Murphy J., Coleman J. Ор. cit., p. 19-26. 27 Во-вторых, есть другие области права, где аналогия с приказами и угрозами совершенно не работает. Например, законы, регулирующие заключение браков, составление завещаний, подписание контрактов. Эти законы никого ни к чему не принуждают. Они не угрожают никакими наказаниями. Они не заставляют никого жениться или писать завещания. Наоборот, они дают людям права и обеспечивают средствами для реализации их желаний, создавая для этого особые процедуры. Эти законы не говорят: ?Поступай так, а не то будешь наказан?, они говорят: ?Если хочешь того-то, делай так-то?. В-третьих, по своему происхождению некоторые законы не были сознательно провозглашены (как это происходит в случае с приказом), но возникли на основе обычая. И, в-четвертых, командная теория Остина либо искажает, либо не может объяснить две фундаментальные особенности правовых систем, а именно: ?преемственность законодательной власти и сохранение законов в течение долгого времени после того, как законодатель и те, кто обычно ему подчинялся, отошли в мир иной?*. Поясняя этот тезис, Харт предлагает рассмотреть следующую ситуацию. Предположим, что в некоторой стране долгое время правит абсолютный монарх — король Рекс I. В течение своего правления он отдает множество команд, подкрепленных угрозами, и в целом люди привыкли повиноваться ему. Поскольку большинство населения повинуется ему, а он не повинуется никому, то, согласно теории Остина, Рекс I является сувереном, а его команды — правом. После долгого успешного правления Рекс I умирает, и на престол восходит его сын Рекс II, который начинает тоже издавать различные повеления. Но что происходит после смерти Рекса I? По теории Остина получается, что все право умерло вместе с ним! Поскольку Рекс II только взошел на престол, еще никто не выработал привычку повиноваться ему и, следовательно, Рекс II не является сувереном, а его повеления — законами! До тех пор, пока население не выработает привычку повиноваться новому монарху, перед нами общество полного беззакония, в котором законодательствовать в принципе невозможно. . * Hart H. L. The Concept of Law. 1961.—P. 50. 28 Oxford: Oxford University Press, Действительно, иногда, в смутные времена, возникают ситуации, когда после смещения прежних вождей никто не знает, у кого власть и каким законам подчиняться. Но эти ситуации нетипичны. Обычно власть спокойно передается законным путем. Даже в абсолютных монархиях, когда
глава государства умирает, никто не впадает в панику по поводу того, что никакого права, видимо, больше нет и мы живем в состоянии полного беззакония. Никто не ждет с нетерпением, когда же какому-то человеку привыкнет повиноваться большинство населения, а значит, в обществе снова появится суверен и законы. По теории же Остина выходит, что любая передача власти от одного лидера к другому есть революция, так как нет еще никого, кому бы привычно подчинялось большинство населения, и мы должны очень опасаться любой смены власти. Таким образом, эта теория не согласуется с реальной жизнью. Почему мы не опасаемся беззакония и хаоса при каждой смене правителя? Потому что во всех обществах, даже в абсолютных монархиях, есть правила, которые обеспечивают преемственность законодательной власти. Например, в Киевской Руси существовало правило о том, что сувереном является старший из ныне живущих мужчин-членов рода Рюриковичей. В современных демократических государствах это сложные правила, регулирующие избрание президента и членов парламента. Когда говорят о преемственности законодательной власти, обычно используют выражения вроде ?правила престолонаследия?, ?право на трон?, ?законный преемник?, ?официальный пост? и т. д. Но есть ли в теории Остина место для подобных понятий? Нет, ибо в мире Остина нет правил и соответственно нет прав, законных притязаний на власть. Эти понятия невозможно объяснить в терминах команд, подкрепленных угрозами. С другой стороны, так как для Остина законы — это команды суверена, то правило, определяющее, кто есть суверен, существует до суверена и не может быть издано им. ?Объясняя преемственность права и законодательной власти, невозможно избежать использования понятия правил — правил наследования, правил принятия законов, правил, определяющих, что есть официальный пост, и т. д. Главным же недостатком теории Дж. Остина является то, что в ней нет места для самой 29 идеи правил. Стремясь избежать моральных правил в своем анализе юридических феноменов, Остин зашел слишком далеко и стал избегать использования любых правил, даже юридических. А они необходимы для анализа ключевых понятий права (в том числе и для любимого Остиным ?суверенитета?). Избегая любых, не только моральных, нормативных понятий, Остин вынужден описывать все правовые термины через такие эмпирические факты, как выражение желания, привычное повиновение, вероятность санкции и т. д. Как ни остроумна подобная попытка, мы уже видели, что она не годится в качестве целостной систематической теории права. Сосредоточивая внимание на отдельных законах как проявлениях индивидуальных команд, Остин не видит того, что обычно некоторое правило или постановление Х является законом потому, что Х есть часть некоторой социальной системы принятия правил — системы, в свою очередь описываемой через правила?*. Дж. Мёрфи и Дж. Коулмен в своем учебнике по философии права задаются вопросом: почему Джон Остин, несомненно философ большого масштаба и интеллектуальной силы, пришел к таким глубоким заблуждениям в своем анализе права. Они полагают, что Дж. Остин поддался соблазну, который часто подстерегает и лучшие умы, — соблазну быть очарованным слишком простой, слишком ?узкой? моделью анализируемого объекта. Если вы, думая о праве, имеете перед мысленным взором, прежде всего, уголовное право, то, вполне вероятно, вы согласитесь с тем, что право — это набор команд, сопровождаемых санкциями. Если ваша модель правовой системы — это модель абсолютной монархии, то идея того, что команды, сопровождаемые санкциями, приобретают статус законов в силу исхождения от суверена, вам может понравится. Но как только вы не будете зацикливаться на чем-то одном и посмотрите на все разнообразие законов и правовых систем, эти идеи перестанут казаться вам верными. Возьмем для примера правовую систему современной России (или Франции, Великобритании, Германии, США и т. д.). Кто в ней является сувереном в остиновском смысле слова? Мы не найдем здесь высшей командной власти, так как право- * Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 25. 30 вая система основана на разделении и балансе властей, предполагающих, что каждая ветвь власти имеет определенные правовые возможности контролировать и ограничивать другую. Каждая из них не может делать все, что заблагорассудится, но действует в рамках ограничений, налагаемых Конституцией. Правовые ограничения суверенной власти обычны для нашей правовой системы, но сама идея существования ограничений не уладывается в теорию Остина. Должны ли мы сделать из этого вывод, что Россия, Франция, США и все другие демократические страны на самом деле не имеют правовой системы, не имеют законов, потому что в них нет остиновского неограниченного суверенитета? Прибегать к такому невероятному за' ключению, чтобы спасти теорию, — это уже слишком. Не лучше ли предложить другую теорию, более гибкую, более близкую к жизни, охватывающую все разнообразие законов? Постостиновские юридические позитивисты отказываются от командной теории и теории суверенитета Остина, пытаясь разработать теории; концентрирующиеся на правовых системах (а не отдельных законах) и юридических правилах (а не актах отдельных личностей). Эти теории остаются позитивистскими, поскольку они: • настаивают на четком разграничении права и морали (правила и нормы, которые они подчеркивают, неморальны по своей природе); • предлагают критерий происхождения как тест на законность (данное правило есть закон, если оно возникло определенным образом, то есть, если оно было принято в соответствии с правилами принятия законов в данном обществе, к примеру, утверждено законодательным органом)*. Рассмотрим самую влиятельную из современных позитивистских теорий — теорию Г. Харта. Теория Г. Харта: первичные и вторичные правила Книга Г. Харта ?Понятие права? (The Concept of Law, 1961) многими расценивается как наиболее выдающееся произведение философии права XX веке. Теория юридического позити- * Murphy J„ Coleman J. Op. cit., p. 25-26. 31 визма в ней изложена в наиболее систематической и убедительной форме. Согласно Г. Харту, Остин начал с совершенно правильного утверждения, что там, где есть закон, поведение людей становится в некотором отношении несвободным, обязательным. Это утверждение — хороший отправной пункт для построения теории права, и сам Харт предлагает начать с этого же, но избегая ошибок Остина. Вспомним ситуацию с вооруженным грабителем. А приказывает В отдать ему деньги и угрожает застрелить его в случае неповиновения. Согласно остиновской теории, эта ситуация иллюстрирует понятие обязанности и долга в целом. Правовые обязанности — одна из разновидностей обязанностей, А — это суверен, привычно отдающий команды. Почему утверждение о том, что данная ситуация разъясняет смысл понятия ?обязанность?, может показаться правдоподобным? Дело в том, что если В подчинился, то мы можем сказать, что он был должен так поступить. Но можем ли мы сказать, что это был его долг, что в этом заключались обязательства 5? Конечно же, нет. Когда-мы говорим: ?В такой-то ситуации некий человек должен был поступить так-то?, — мы часто имеем в виду лишь мысли и мотивы поведения этого человека. ?В должен был отдать деньги?, — эта фраза может просто означать, что в данной ситуации В верил в то, что если он не отдаст деньги, то его убьют, и отдал кошелек, чтобы избежать смерти. Но, когда мы говорим о том, что некто ?имел обязательство? сделать то-то или что ?это был его долг поступить так?, мы имеем в виду совсем другое. Информация о мыслях и намерениях человека здесь не при чем. Долг любого человека — почитать своих родителей, и этот долг остается в силе, даже если человек о нем не знает или не считает должным его выполнять. Обязанность говорить правду остается в силе, даже если человек (возможно, вполне обоснованно) считает, что ложь сойдет ему с рук. В чем же заключается разница? Почему обязанности не возникают в ситуации нападения грабителя и возникают в других случаях? Дело в том, что понятие ?обязанность? подразумевает наличие социальных норм, или правил. Эти нормы провозглашают определенные образцы поведения. Когда мы говорим: ?Его долг был поступить таким-то образом?, — мы ука- 32 зываем на некое общее правило, требующее определенного поведения, и подразумеваем, что данный конкретный случай регулируется этим правилом. Существует общее правило ?Не воруй?, и человек обязан не воровать, даже если представилась отличная возможность что-то украсть. В случае с грабителем нет общего правила: ?Грабители — это лучшие люди нашего общества, и наш долг — выполнять любые их желания?. Главная причина провала командной теории права в том, что теория, будучи основанной на таких понятиях, как ?приказ?, ?подчинение?, ?привычка? и ?угроза?, не включает самого главного понятия — понятия ?нормы?, или ?правила?. Что такое социальные нормы, или правила? И чем отличаются они от традиций или привычек? И то и другое регулирует поведение людей. Используя пример Харта, попробуем обнаружить разницу между высказываниями ?У них есть обычай по субботам ходить в кино? и ?Существует правило, что мужчины должны обнажать голову, входя в церковь?? И в том, и в другом случае речь идет о регулярном, повторяющемся, предсказуемом поведении групп людей. Ведь мы можем даже сказать: ?По субботам они, как правило, ходят в кино?. Несмотря на это сходство, есть и существенная разница между просто обычным, привычным, стереотипным поведением и выполнением социальных норм. Во-первых, когда мы имеем дело с привычным поведением группы людей, это означает только то, что члены группы поступают примерно одинаково. Если кто-то ведет себя иначе, чем большинство, совершенно не обязательно, что за это он будет порицаем. Допустим, если все жители деревни выращивают на окнах герань, а один вдруг высаживает комнатный лимон, нет причины осуждать его. Сам факт сходства, или стереотипности, поведения членов группы еще не означает наличия правила, диктующего это поведение. Если же правило существует, отклонение от него рассматривается как ошибка или вина. На несоблюдающего правило будет оказано давление со стороны группы, с тем чтобы он вернулся к соблюдению нормы. Формы давления или критики могут быть различными в зависимости от нарушенной нормы. Например, мужчина, стоящий в церкви в шляпе, встретится с косыми взглядами и, возможно, будет вскоре изгнан из церкви. 2 Философия права-2 -,-, Во-вторых, когда нарушается норма, отклоняющееся поведение не просто критикуется. Мы не просто недовольны им. Мы считаем, что у нас есть законные основания для критики, что мы правы, когда критикуем и призываем ?отступника? вернуться к норме. В третьих, согласно Г. Харту, у норм есть ?внутренний аспект?. Привычное поведение означает лишь то, что все члены группы ведут себя сходным образом (допустим, по субботам ходят в баню). При этом один может никак не оценивать поведение других, даже не знать, что они ведут себя так же, как он. Следовательно, нет оснований полагать, что кто-то будет стремиться к тому, чтобы все продолжали себя вести одинаково. Но если существует социальная норма, то, по крайней мере, некоторые члены группы будут рассматривать ее как образец поведения, которому должна следовать вся группа. Например, при игре в шахматы игроки не просто по привычке двигают слона по диагонали, а ладью по прямой, они рассматривают это как обязательную норму для всех, кто играет в эту игру. Если начинающий игрок нарушит правило, то он подвергнется критике, от него потребуют ходить так, как надо, и нарушитель признает правомерность критики и требований. Когда речь идет о правилах и нормах, обычно используются императив и категоричность: ?Ты не должен был двигать фигуру так?, ?Ты должен поступать так-то?, ?Это правильно?, ?Это недопустимо?, — то есть говорят о долге и обязанностях. Разницу между нормами и привычками Остин не учитывает. Для него соблюдение законов сводится к привычке, к привычному повиновению, он не видит нормативного аспекта законопослушного поведения. Чтобы понять, что такое обязанность, недостаточно отличить социальные нормы от групповых привычек. Обязанность предполагает существование нормы, но не всякая норма налагает обязанности. Правила этикета или культурной речи — это, несомненно, правила: их изучают, их стараются поддерживать, за их несоблюдение критикуют, используя характерный нормативный язык: шапку в помещении надо снимать, нехорошо говорить через каждое слово ?как бы? и ?типа?. Но использовать в применении к этим правилам или к правилам шахматной игры понятие ?долг? в принципе неправильно. 34 Хотя нередко нет жесткой границы между правилами, налагающими обязанности, и рекомендуемыми нормами, общая идея их разграничения ясна: правила налагают на нас обязанности тогда, когда ?общая потребность в их соблюдении значительна и социальное давление на тех, кто им не подчиняется или собирается не подчиниться, велико*. <...> социальное давление может принимать форму только общей враждебной или критической реакции <.. .> Оно может ограничиваться словесным порицанием или призывами к соблюдению нарушенного правила; оно может сильно зависеть от наличия чувств стыда, раскаяния или вины. В этом случае мы, вероятно, классифицируем эти правила как часть морали данной социальной группы и обязательства, ими налагаемые, как нравственные обязанности. Напротив, когда физические санкции обычны или играют важную роль среди форм социального давления, даже если они четко не определены и осуществляются не официальными лицами, а всем сообществом, мы будем склонны к тому, чтобы классифицировать эти правила как примитивную форму права?**, Итак, социальное принуждение к соблюдению правил — главное для правил, налагающих обязанности. Их соблюдение рассматривается как необходимое условие для жизни общества. Это относится к правилам, ограничивающим насилие, контролирующим соблюдение обещаний, выполнение служебных обязанностей и т. д. Именно по отношению к ним чаще всего применяются слова ?обязанность? и ?долг?. Обычно считается, что выполнение этих правил выгодно всему обществу, но может противоречить интересам соблюдающего их; человека, поэтому о них часто думают как о требующих самоограничения или даже самопожертвования. К социальным нормам можно относиться двояким образом: с позиции стороннего наблюдателя, не принимающего эти нормы, и с позиции члена группы, принимающего эти нормы и руководствующегося ими. Г. Харт называет это ?внешней? и ?внутренней? точкой зрения на правила. * Hart И. L. The Concept of Law, p. 86. ** Ibid. 35 Сторонний наблюдатель (допустим, этнограф, изучающий какое-то дикое племя, или марсианин, наблюдающий за жизнью людей), возможно, будет просто фиксировать регулярно повторяющиеся поступки людей, а также враждебную реакцию или наказания, следующие за отклонением от стандартного поведения. Со временем он сможет установить связь между ?отклоняющимся? поведением и враждебной реакцией и предсказывать вероятность санкций за нестандартное поведение. Это позволит ему многое узнать о группе и даже (в случае соблюдения общепринятых норм) самому жить в ней, не подвергаясь многим опасностям. Однако, если наблюдатель будет придерживаться ?внешней? точки зрения, не пытаясь понять, как сами члены группы оценивают свое поведение, он будет описывать их жизнь не в категориях правил, обязанностей, долга, а в терминах регулярности, вероятности. Например, наблюдая за движением транспорта на оживленной улице, он напишет: ?Обнаружена высокая вероятность, что когда зажигается красный свет, то движение транспорта оставливается?. Таким образом, важнейшая сторона социальной жизни останется непонятой этим наблюдателем: он не поймет, что для водителей красный свет — это не просто знак того, что остальные водители остановятся, но сигнал остановиться, основание остановиться, норма поведения и обязанность. Некоторые люди воспринимают существующие в обществе правила именно с позиции такого стороннего наблюдателя, то есть как нечто чисто внешнее, внутренне чуждое им. Здесь уместно вспомнить, что известный американский юрист Оливер Венделл Холмс (1841-1935) говорил ?о восприятии закона „плохим человеком"?. ?Плохой человек? рассуждает примерно так: ?Понапринимали законов! Ни своровать, ни ограбить спокойно уже нельзя!?. Для него законы — это досадная помеха, не дающая делать все, что хочется. Однако и ?хороший человек? может иметь внешнюю точку зрения на закон, например, если он живет в нацистской Германии или сталинском Советском Союзе и не согласен с их чудовищными законами. Однако в любом нормальном стабильном обществе большинство людей, особенно тех, кто занимает официальные должности, принимают внутреннюю точку зрения на закон, то 36 есть принимают эти законы как руководство к действию, считают их правильными, внутренне согласны с ними. Они принимают их как основания для требований, критики или наказания. Они одобряют поведение тех людей, которые подчиняются этим правилам, и осуждают тех, кто их нарушает. Для них нарушение правила — это не повод ожидать враждебной реакции (как считал Остин, по сути придерживавшийся ?внешней? точки зрения на правовую систему), но основание для враждебности. Харт разграничивает два типа правил. Правила первого типа, которые можно назвать базовыми, или первичными, правилами, требуют от людей совершать или не совершать те или иные действия, независимо от желания людей. Правила второго типа обеспечивают возможность что-либо делать, вводить новые первичные правила, отменять, изменять или контролировать функционирование старых. Правила первого типа налагают обязанности; правила второго типа дают полномочия. Основную идею теории Г. Харта можно выразить так: право — это сочетание первичных и вторичных правил. Что это значит? Г. Харт предлагает представить, как выглядело бы общество, в котором еще нет законодательных органов, судов и официальных лиц. (Такие общества существуют, например, отсталые племена.) Никакое общество не может существовать, когда в нем не регулируется поведение людей: если не будет правил поведения и все будут делать то, что им захочется, общество развалится. Даже в доправовом обществе какие-то правила поведения будут. И это будут первичные правила, то есть правила поведения для членов группы, правила, устанавливающие обязанности. Примерами таких правил в современном обществе могут быть запреты ходить по газонам, переходить улицу на красный свет и т. д. Природа человека такова, что в любом обществе правила должны ограничивать насилие, запрещать воровство и ложь. Предположим, что большинство людей внутренне принимает эти правила. Что будет происходить в таком обществе? 37 Г. Харт пишет, что ?только небольшое сообщество, тесно связанное узами родства, общими чувствами и верованиями и помещенное в стабильную среду, может успешно обходиться одними <..-> первичными правилами?*. В любом другом обществе, которое попытается обойтись только первичными правилами, сразу же возникнут серьезные проблемы. Первая такая проблема — проблема неопределенности правил. Я могу быть не уверен в том, какие именно правила существуют (является ли обычай снимать головной убор в церкви просто требованием этикета, или действительно существует правило, обязывающее меня так поступать?). В обществе могут быть разногласия по поводу того, каким правилам следует подчиняться. Кроме того, я могу знать правила, но не знать, что делать, когда эти правила противоречат друг другу. Например, Антигона в пьесе Софокла признает два первичных правила: ?Хорони умерших родственников? и ?Повинуйся царю?. Но что ей делать, когда царь Креон запрещает ей похоронить погибшего в битве брата (он считает его предателем)?** Поскольку первичные правила — это набор отдельных правил поведения для людей, в них (по определению) нет ?правил о правилах?, которые позволяли бы отличать ?наши? правила от ?не наших? и выходить из положения в случае конфликта правил. Другая проблема, которая обязательно возникнет, — это проблема статичности (негибкости) первичных правил. Ситуация может со временем сильно измениться, и старые правила могут оказаться совершенно непригодными в новых условиях. Тогда требуется ввести новые правила (допустим, снизить налоги) или отменить устаревшие (например, запрет на обучение женщин в высших учебных заведениях). Но в рамках ?режима первичных правил? у нас нет способа делать подобные изменения — все, что у нас есть, это набор различных ?делай то-то? и ?не делай того-то?. Наконец, возникает и третья проблема неэффективности правил. Допустим, два человека признают одни и те же прави- * Ibid. P. 89. ** Примеры заимствованы из: Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 29. 38 ла для заключения договора, но один считает, что они были соблюдены, а другой — что нет. Как решить, был ли заключен договор, и должен ли он соблюдаться? Или, допустим, кто-то набрасывается на вас с кулаками, явно нарушая правило о неприменении физической силы против невинных граждан. Много ли вам пользы от этого правила, если нет никого, кто мог бы заставить его соблюдать (властей, полиции и т. д.). Как видим, в обществе с одними первичными правилами, с их неясностью, негибкостью и неэффективностью хорошего мало. Что же делать? Как улучшить ситуацию в таком обществе? Г. Харт предлагает ввести новый тип правил — вторичные правила. Это — правила о правилах, ?<...> в то время как первичные правила касаются действий, которые индивиды должны или не должны предпринимать, вторичные правила касаются самих первичных правил. .Они устанавливают способы, которыми первичные правила могут <.. .> признаваться, вводиться, отменяться, изменяться и которыми может достоверно устанавливаться факт их нарушения?*. Согласно Г. Харту, ?правила признания?, ?правила изменения? и ?правила принятия решений? (adjudication) есть три взаимосвязанных типа вторичных правил. Каждый из этих типов позволяет решать проблемы доправового общества. ((Правило признания? позволяет определять (признавать), что действительно является правилом в данном обществе (и тем самым бороться с проблемой неопределенности). Оно устанавливает некоторое качество, или особенность, наличие которой у рассматриваемого первичного правила и является подтверждением того, что это действительно наше первичное правило**. В простых обществах может быть всего лишь одно вторичное правило, например: ?Все, что написано на этих медных табличках, является нашими законами, и ничего кроме этого?, или ?Все, что велит король, является законом?. В более развитых обществах дело обстоит несколько сложнее. Г. Харт пишет: ?В развитой правовой системе правила признания, конечно, более сложны; вместо того, чтобы опре- * Hart H. L. The Concept of Law, p. 91. л т?- ' -i т? f л ** Ibid. P. 94. 39 делять правила по их наличию в каком-либо тексте или списке, они определяют их по некоторым общим характеристикам, которыми обладают первичные правила. Это может быть то, что они установлены соответствующими учреждениями, или то, что они давно существуют как обычай, или по их отношению к судебным решениям. Более того, там, где критериями является более чем одна общая характеристика и возможен их конфликт, может быть предусмотрена иерархия критериев, как, например, традиционное подчинение обычного или прецеден-тного права статутам [то есть принятым законодательными органами юридическим документам. — С. М.] „как более высокому" источнику права?*. Итак, ?правило признания? решает проблему правовой неопределенности. (•(Правила изменения? наделяют отдельных лиц или группы людей (например, законодательные собрания) полномочиями для введения и отмены правил. Тем самым они преодолевают статичность системы первичных правил. ?Правила принятия решений? наделяют некоторых индивидов (например, судей) полномочиями решать, было ли нарушено то или иное первичное правило, устанавливают процедуру принятия таких решений, а также обычно наделяют правом назначать наказания за нарушение правил. Тем самым они ликвидируют проблему правовой неэффективности, возникающую в случае конфликта первичных правил. Итак, вторичные правила устанавливают не обязанности людей, а полномочия и властные механизмы для подтверждения действительности правил, создания новых правил и разрешения конфликтов по поводу правил. Как видим, эти правила чрезвычайно важны для правовых систем. По сути, именно они делают их системами. Говоря упрощенно, юридические правила являются частью единой правовой системы, если они имеют одно и то же происхождение, то есть, если можно проследить их происхождение от одного и того же ?правила признания? (или группы ?правил признания?). Они также позволяют нам ответить на вопрос: что означает, что юридические правила существуют? * Ibid. P. 95. 40 Правило П существует в правовой системе С, если мы можем проследить его происхождение от правил (правила) признания, определяющих, что является законным в С. Например, правило, ограничивающее скорость транспорта в пределах города, если оно принято в соответствии с должными законодательными процедурами, будет существовать на законном основании, даже если никто никогда это правило не соблюдает. Теперь мы можем отличить (чего не получилось у Остина) нормативное существование юридического правила от фактического существования тех или иных действий, а также их предсказуемости. Но как быть с самим ?правилом признания?? Что означает сказать, что оно существует? Мы не можем установить, существует оно или нет, проследив (как мы это делаем с другими правилами) его происхождение от ?правила признания?, то есть от самого себя. Мы не можем говорить о его законности, так как оно само является критерием законности. Поэтому о существовании ?правила признания? мы говорим в несколько ином (дескриптивном) смысле. ?Правило признания? — это то правило, на основании которого действительно устанавливается законность тех или иных положений, решаются сложные проблемы и конфликты в законодательстве. Конституция является таким ?правилом признания? (или его частью) потому, что она действительно фактически выполняет такую роль. Если, допустим, завтра все граждане России, суды, правительство и другие государственные органы станут полностью игнорировать Конституцию (например, произойдет революция), то невозможно уже будет сказать, что Конституция является ?правилом признания? в России. Харт пишет об этом так: ?Утверждение о том, что существует (первичное) правило, <...> — это внутреннее утверждение, подразумевающее принимаемое, но не упомянутое правило признания и означающее (примерно) законность в соответствии с критерием законности данной правовой системы. В этом смысле, однако, <•. .> правило признания отличается от других правил правовой системы. Утверждение о том, что оно существует, может быть только фактическим утверждением. Ибо если какое-либо другое правило системы может быть законным и в этом смысле сущест- 41 вовать, даже если его все игнорируют, правило признания су-ществует только как сложная, но обычно согласованная деятельность судов, официальных и частных лиц по установлению того, что есть закон на основании некоторых критериев. Его существование — это факт?*. Согласно Харту, сочетание первичных и вторичных правил — это ?сердце любой правовой системы?**. Теперь мы имеем представление о том, что такое хартов-ская теория права как система первичных и вторичных правил. Как видим, это — весьма глубокая и убедительная теория, и многие увидели в ней окончательный ответ на вопрос о том, что такое право. Однако некоторые критики остались не согласны и с теорией Харта. Они считают, что даже самый лучший вариант юридического позитивизма все равно искажает сущность права. Несколько альтернативных теорий будут рассмотрены ниже. Юридический реализм В конце XIX века в Соединенных Штатах Америки возникло новое направление философии права, называемое юридическим реализмом. Это направление, наиболее видными представителями которого были Оливер Венделл Холмс, Джером Франк (1889-1957) и Карл Ллевеллин (1893-1962), встало в оппозицию как к теории естественного права, так и к юридическому позитивизму и предложило новый взгляд на то, что такое право. Юридический реализм во многом базировался на философии прагматизма. Это философское направление также зародилось в Америке в конце XIX века. Для него характерно недоверие к чисто теоретической деятельности, оторванной от практики, стремление обратить философию к реальной жизни, сделать ее средством для решения социальных проблем. В духе прагматистского подхода американские реалисты полагали, что юридическая теория конца XIX века оторвалась от жизни. Они считали, что для того, чтобы понять сущность * Ibid. P. 107. ** Ibid. P. 98. 42 права, нужно обратиться не к абстрактным теориям, а к реальным судебным процессам. Один из реалистов, Джон Грэй (1798-1850), даже утверждал, что все законодательные акты — это всего лишь источники права, само же право — это решения судей. О. В. Холмс заявил, что право — это ?предсказания о том, что в реальности будут делать судьи, и не более того?. Реалисты утверждали, что то, как судьи на самом деле решают судебные дела, во многом не соответствует тому, как это описывается в учебниках. Официальная теория учит, что есть целостная система законов, которые применяются строго и беспристрастно объективными и логически мыслящими судьями к конкретным делам. Соответственно решения выносятся осознанно и осмысленно. ?Нет ничего более неправильного?, — заявили реалисты. Законодательство, по их мнению, всегда неполно и содержит момент неопределенности. Полнота и определенность недостижимы и нежелательны — жизнь меняется, возникают новые ситуации, не укладывающиеся в существующее законодательство. В условиях неточности и неопределенности, а иногда и противоречивости законодательства судьи нередко приходят к решениям интуитивно и лишь задним числом придают им вид результатов рационального мыслительного процесса. Как мы уже видели, согласно Г. Харту, право есть система правил. Реалисты, однако, полагали, что судебные дела не могут рассматриваться как процесс применения правил. Если бы это было так, то непонятно, почему вообще столько дел разбирается в судах? Почему люди просто не применяют правила, как они это делают при игре в шахматы? И почему исход судебного процесса часто далеко не ясен, не предопределен? Разве так бывает, когда применяются правила? Если бы право было списком правил, тогда судебные дела мог бы решать и компьютер. В реальной жизни на решение суда влияют много факторов, в том числе — психология судей, их система ценностей, неосознаваемые предпочтения и предрассудки. Поэтому решения судей, по сути, непредсказуемы. Как говорил О. В. Холмс, жизнь права не подчиняется логике. Юридический реализм может показаться циничным, оправдывающим судебный произвол учением. Кроме того, возникают большие сомнения относительно ее правильности. 43 Дж. Мёрфи пишет: ?Рассмотрим утверждение О. В. Холмса: „Право — это предсказание того, что решат суды". Возникают некоторые очевидные вопросы: (1) А что такое „суд"? Не явля-'ется ли это вопросом теории права, при ответе на который мы не сможем обойтись без понятия „правил" (Г. Харт назвал бы их правилами признания)? (2) Что, согласно реализму, делает судья, интерпретируя закон в применении к конкретному случаю? В соответствии с данной теорией, он <.. .> предсказывает то, что он сам решит. Что бы это могло значить? (3) В теории юридического реализма мы не можем провести разграничения между тем, что является юридически правомерным при принятии судебного решения (например, прецеденты в прецедент-ном праве) и неправомерным (например, взятки), поскольку для этой теории все факторы, влияющие на решение судьи, находятся как бы на одном уровне. Короче говоря, эта теория не учитывает того, что некоторые факторы (например, прецеденты) существуют не только для того, чтобы объяснить решение судьи, но и чтобы рационально обосновать его для всех с точки зрения правовых стандартов данного общества. Да, в трудных случаях нет единственного решения, логически вытекающего из правил. Но из этого не следует, что можно решать все, что угодно. (4) Если в трудных случаях правила не определяют однозначно, какое решение должно быть принято, важно видеть, что в подавляющем большинстве случаев возникающие юридические вопросы просто не доходят до суда, потому что имеются ясные правила и ответ на них и так очевиден <...> Поскольку юристы и судьи уделяют много внимания сложным судебным делам, они, возможно, склонны переоценивать „непредопределенность" вынесения судебных решений и не видеть, что большинство дел достаточно ясно?*. Юридические реалисты, однако, не были циниками и (возможно, за исключением ряда крайних представителей движения) не считали, что судебные решения принимаются произвольно. По их мнению, юридические нормы существуют и влияют на принятие решений, но они (нормы) — всего лишь один из факторов, влияющих на поведение судей. Они стремились смотреть правде в глаза и называть вещи своими имена- * Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 34. 44 ми. Если суровая реальность такова, что внеправовые факторы неизбежно влияют на решения суда, мы должны учитывать это. Необходимо открыто провозгласить, что при вынесении судебных решений некоторые внеправовые факторы обязательно должны приниматься во внимание. Например, судьи должны учитывать возможные последствия их решений и принимать то, которое более всего способствует общественному благу. Так, член Верховного суда США Луис Брандейс считал, что во многих сложных случаях судьи должны выходить за рамки существующего законодательства, но решать дела не на основе прихоти, а из соображений социальной политики. Он утверждал, что судьи должны учитывать социальные последствия своих решений и там, где недостаточно ясные правила оставляют им свободу выбора, принимать мудрые решения, наилучшие для блага общества. Брандейс часто предлагал вниманию судей длинные аналитические доклады, содержащие социологические данные о том, как повлияют на общество те или иные решения. По мнению Дж. Мёрфи, если мы посмотрим на то, как в реальной жизни выносятся решения в судах, придется признать, что в трудных случаях судьи не ограничиваются простым применением правил. Это не означает, что сложные дела они могут решать как им заблагорассудится. Это значит, что у судьи есть определенная свобода выбора в случаях, когда либо вообще нет правил (вакуум в законодательстве), либо правила слишком неясные, либо противоречат друг другу. Однако такая ?свобода? явно не совместима с четким, определенным характером правил, которые однозначно говорят ?да? или ?нет?. Поэтому в том, что говорят правовые реалисты много важного и интересного. Если юридический позитивизм является правильной теорией права, то он должен распространяться на все области права, включая сложные случаи. Однако сложные случаи могут быть не определены или недостаточно определены существующими правилами и поэтому являются контрпримером для теории права как системы правил. Это наиболее серьезное возражение против юридического позитивизма, и современные дискуссии о нем в основном концентрируются вокруг вопроса: может ли юридический позитивизм предложить теорию судеб- 45 ных решений, особенно в сложных случаях? Это не ускользнуло от внимания Г. Харта, который признал ее самой сложной проблемой для своей теории*. Мы еще будем рассматривать эту проблему подробнее. Возрождение естественного права Теории, выдвигаемые в современной философии права, настолько сложны и многомерны, что часто не укладываются в какие-то жесткие рамки, и относить их однозначно к юридическому позитивизму, естественному праву или юридическому реализму было бы упрощением. Авторы этих теорий стараются прежде всего найти истину, а не вписаться в одно из существующих направлений, каждое из которых имеет свои сильные стороны. Тем не менее можно сказать, что в последние десятилетия происходит возрождение естественного права. Начало этому процессу было положено в послевоенной Германии, когда перед судами встал вопрос о наказании тех, кто совершал преступления при нацистском режиме. Очень часто нацистские преступники действовали в полном соответствии с чудовищными законами фашистской Германии. Суды должны были решить, можно ли наказывать людей, которые действовали в рамках некогда существовавшего законодательства, и если да, то на каких основаниях? Можно ли утверждать, что нацистские законы нарушали естественное право и, соответственно, не имели юридической силы? Обсуждение подобных вопросов заставило обратить внимание на многие проблемы законности и справедливости и вновь обратиться к естественно-правовой аргументации. В отличие от создателей классических теорий естественного права современные сторонники данного направления не пытаются построить грандиозные философские и теологические доктрины и вывести из них то, каким должно быть право. Однако они разделяют традиционное для теории естественного права представление о том, что право и мораль неразрывно связаны. Эта связь, возможно, не настолько сильная, как счи- * Ibid. P. 35-36. 46 тали теоретики классических систем естественного права, но существуют логические и концептуальные связи между правом и моралью, и мы не можем понять, что такое право, не обращаясь к понятиям нравственности. Даже сам Г. Харт, крупнейший из позитивистов современности, сделал некоторые уступки теории естественного права. Он выдвинул идею минимального содержания естественного права (minimal content of natural law) в любой правовой системе*. Нужно иметь в виду, утверждает Харт, что право и мораль — это важнейшие социальные институты, которые регулируют поведение людей по отношению к основным человеческим ценностям. Уже вследствие этого право и мораль с необходимостью будут пересекаться, то есть они будут, хотя бы отчасти, заниматься одними и теми же темами и решать одни и те же проблемы. Поскольку эти темы и проблемы являются, в некотором смысле, естественными условиями человеческого существования, пересечение между правом и моралью можно рассматривать как уступку теории естественного права. Рассмотрим некоторые из фундаментальных и естественных особенностей мира и человека. Во-первых, люди хотят жить в безопасности, но в то же время они весьма уязвимы: нападения со стороны других людей могут легко причинить им вред. (В отличие от ракообразных они не имеют прочных панцирей, которые защищали бы их от побоев и т.д.) Во-вторых, люди примерно равны по своим силам, способностям и интеллекту (при этом объем познаний у них достаточно ограничен), поэтому всем им выгодна взаимопомощь и сотрудничество. Это утверждение не означает, что нет сильных и слабых, умных и дураков. Речь идет о примерном равенстве, то есть о том, что нет людей, которые совершенно не нуждались бы в сотрудничестве с другими людьми. Если бы некоторые были сильными, как Кинг-Конг, и при этом с интеллектом, как у тысячи Эйнштейнов, этим некоторым было бы совершенно не нужно сотрудничество с остальным человечеством. В-третьих, для людей характерен ограниченный альтруизм, и часто они руководствуются только своей личной выгодой. * См.: Hart H. L. The Concept of Law, p. 193-200. 47 Это не означает: все люди — эгоисты. Люди именно ограниченные альтруисты, они любят делать добро и заботиться о ближних, но обычно когда это не отнимает слишком много сил и энергии. Когда мы думаем о том, как нам жить в обществе, мы не можем рассчитывать на то, что все люди будут, как мать Тереза, постоянно жертвовать собой ради других, и требовать этого от них нельзя. Поэтому мы не можем рассчитывать на то, что люди будут сотрудничать и идти на уступки друг другу добровольно. В-четвертых, мы живем в мире умеренно ограниченных ресурсов, то есть мы не можем обеспечить изобилие для каждого без сотрудничества между людьми. Наш мир мог бы быть иным. Он мог бы быть миром тотальной нехватки ресурсов, когда никакое сотрудничество и взаимопомощь не могли бы прокормить всех и шла бы война за скудное продовольствие. Он мог бы быть миром изобилия — когда мы все жили бы по несколько человек на плодородных островах южных морей и природа обеспечивала бы нас всем с огромным избытком без всяких наших усилий. В первом случае сотрудничество между людьми было бы невозможно, во втором — в нем не было бы необходимости. В-пятых, у людей ограничена способность к самоконтролю. Если бы наш мир и мы сами были бы. другими, тогда мораль и право тоже были бы совсем другими. Если бы у нас всех были прочные панцири, как у омаров или черепах, логично предположить, что наказание за нанесение побоев было бы менее строгим, чем сейчас. Если бы мы совершенно не хотели жить и стремились к смерти — каралось ли бы законом убийство? Если бы мы жили в мире изобилия — была ли бы у нас актуальна идея бережливости? Тогда мы не нуждались бы в принятии каких-либо законов о справедливом распределении. Если бы все люди были бы неограниченными альтруистами, мечтающими только о том, как пожертвовать всем для ближнего, нам не нужно было бы почти никаких законов, все проблемы решались бы на основе любви между людьми. Право и мораль были бы совсем другими, потому что право и мораль — это всего лишь институты, решающие проблемы, которые предопределены фундаментальными особенностями жизни людей. В языке права и морали многое определяется фундаментальными чертами. 48 Харт так пишет о том простом и очевидном факте, что большинство людей хочет жить и быть в безопасности: ?Дело не просто в том, что подавляющее большинство людей хочет жить, пусть даже ценой ужасной нищеты, но в том, что это отражено в структурах нашей мысли и языка <.. .> Мы не можем убрать это общее желание жить и оставить при этом в целости такие понятия, как опасность и безопасность, вред и выгода, необходимость и функция, болезнь и лекарство: ибо все эти понятия — это способы одновременно описывать и оценивать вещи в плане того, насколько они способствуют выживанию, которое нами принимается как цель... Мы привержены (этим ценностям) как чему-то, что лежит в основе понятий, употребляемых в (моральных и юридических) спорах, — ибо нас беспокоят проблемы продолжения существования, а не проблемы организации клуба самоубийц?*. Итак, согласно Харту, есть, по крайней мере, одно обязательное пересечение между правом и моралью: они занимаются (хотя бы отчасти) одними и теми же проблемами. Конечно, для решения этих проблем различные правовые системы могут использовать очень разные методы и принципы. Например, для решения проблемы обеспечения едой в мире ограниченных ресурсов может использоваться и наемный, и рабский труд. Поскольку некоторые из юридических решений базовых проблем человеческого существования могут быть явно антигуманны, получается, что правовая система может иметь ?минимальное содержание? естественного права и при этом оставаться совершенно аморальной. Дж. Финнис: фундаментальные ценности и естественное право Джон Финнис, автор опубликованной в 1980 г. книги ?Естественное право и естественные права?**, наряду с Лоном Фуллером и Рональдом Дворкиным, является одним из наиболее известных теоретиков современного естественного права. В упомянутой выше работе Финнис утверждает, что существу- * Hart H. L. The Concept of Law, p. 192. '''* Finnis J. Natural Law and Natural Rights. — Oxford: Oxford University Press, 1980. 49 ст семь фундаментальных объективных ценностей, семь базовых благ, необходимых для хорошей жизни каждого человека, независимо от его взглядов и принадлежности к той или иной культуре. Это жизнь, знание, игра, эстетические переживания, общение (или дружба), практический разум и религия, понимаемая Финнисом, как ?вопросы о происхождении космического порядка и человеческой свободы и разума?* (в данном, широком, понимании религия не отвергается и атеистами)**. Все это — фундаментальные ценности, то есть они ценны сами по себе, а не только как средства достижения каких-либо других целей. Разумеется, существует много других ценностей и целей в жизни, но, как полагает Финнис, все они являются ?способами или комбинациями способов?*** реализации основных семи ценностей. Согласно Финнису, мы можем стремиться к реализации фундаментальных ценностей только в обществе (например, отношения дружбы требуют более чем одного человека). Отсюда (для решения проблем общественной координации, возникающих в связи с общим стремлением к базовым благам) появляется необходимость в праве как совокупности подкрепленных силой власти правил. Финнис определяет естественное право как ?набор принципов практического разума для упорядочивания человеческой жизни и человеческого сообщества?****. Конкретные законы должны выводиться из ?естественного права? или, что равнозначно, из ?законов разума?. Практический разум требует, чтобы фундаментальные ценности уважали в каждом действии*****. Так, например, закон, запрещающий убийство, основан на требовании практического разума уважать фундаментальную ценность человеческой жизни. Для того, чтобы материальные блага эффективно использовались для хорошей жизни людей, должна быть введена система частной собственности и т. д. Более детальное определение права у Финниса звучит так: ?...понятие права относится к правилам, принятым в соответствии с регулирующими [их принятие. — С. M.J правовыми * Ibid. P. 168. ** Цит. по: Freeman,?. 165-168. ***Ibid.P. 168. **** Ibid. P. 122. ***** Ibid. P. 174. 50 нормами определенной и эффективной властью (также определяемой и обычно формируемой как институт в соответствии с правовыми нормами) для ?отдельного? общества и поддерживаемым санкциями в соответствии с основанными на нормах постановлениями судебных органов. Эта совокупность правил и институтов направлена на разумное разрешение координационных проблем общества <...> во имя общего блага данного сообщества?*. Это определение права, как подчеркивает Финнис, построено на основе требований практического разума с учетом основных ценностей и эмпирических особенностей людей и их сообществ. Финнис различает фокальное, или центральное, значение понятия права (право как подкрепленное властью упорядочивание сообщества, направленное на реализацию общего блага (сравни с определением Фомы Аквинского)), и его периферийное значение. В фокальном значении суть права раскрывает приведенное выше определение. Но что если один или несколько из этих составляющих отсутствуют? По мнению Финниса, перед нами тогда все равно право, но только в периферийном, пограничном значении этого понятия: ?Если кто-либо хочет подчеркнуть эмпирическую/историческую значимость или практическую/рациональную желательность санкций, он может сказать, что набор законов без санкций — это не право в подлинном смысле. Если кто-либо хочет подчеркнуть эмпирическую/историческую значимость или практическую/рациональную желательность определенных законодательных и/или судебных учреждений, он может сказать, что в сообществе без таких учреждений настоящая правовая система отсутствует <...> Если кто-то хочет подчеркнуть эмпирическую/историческую значимость или практическую/рациональную желательность правил, устанавливающих или регулирующих <...> изменения в правилах или их принятие, он может сказать, что <...> это не правовая система. Подобные вещи часто говорились и могут с некоторыми основаниями говориться при условии, что говорящий хочет привлечь внима- * Ibid. Р. 170. 51 ние к центральному значению права, а не поместить остальные нецентральные случаи по другому ведомству?*. Право, как говорит Финнис, — это ?совокупность человеческих действий, предрасположенностей, взаимосвязей и концепций, которые (1) существуют как совокупность в силу их адаптации к суммарным человеческим потребностям, рассматриваемым в свете эмпирических особенностей природы человека, и (2) они обладают иными формами и иной степенью приспособленности или, наоборот, отклонений, намеренных или неосознанных, от этих потребностей, чем это кажется полностью разумному человеку?**. Юристам трудно примириться с идеей того, что те или иные установления могут быть более или менее законными, что законность может быть в большей или меньшей степени. Но тем не менее, по Финнису, это так. Такой подход позволяет Финнису утверждать следующее: критики неправомерно приписывают теории естественного права представление о том, что несправедливые законы вообще не являются законами. Финнис даже утверждает, что несправедливые законы —это второстепенная проблема для теорий естественного права, а главным для них является ?исследовать требования практической разумности по отношению к благу человеческих существ, которые, живя друг с другом в сообществе, сталкиваются с проблемами справедливости и прав, власти, закона и обязанностей?***. (С такой категоричной формулировкой кроме него, впрочем, мало кто согласен.) Несправедливые законы не являются законами в фокальном значении этого понятия: они не содержат одного из элементов ?полноценных? законов — направленности на общее благо. Но они являются пограничными случаями законов (входят в полутень, как сказал бы Харт). Несправедливые законы (принятые с соблюдением формальных процедур) — это все-таки законы, они имеют юридическую силу. Но они не полностью проявляют природу закона и не налагают полноценных правовых обязанностей на граждан. Предельное основание власти правителя, по Финнису, в том, что он (правитель) ?имеет возможность и поэтому обязанность способствовать общему бла- * Ibid. P. 171. ** Ibid. *?*Ibid.P. 177. 52 гу, решая координационные проблемы сообщества. <...> поскольку власть основывается исключительно на потребностях обеспечения общего блага, использование власти правителем глубоко неполноценно, если он использует свои возможности, принимая решения, направленные не на общее благо, но на свое или своих друзей, или благо партии или фракции, или злоумышляет против какого-либо человека или группы?*. Такие решения, хотя они могут быть формально законными, подрывают нравственные основы власти правителя и не обеспечивают моральных оснований для подчинения им. Финнис пишет: ?Традиция естественного права не избирала лозунги, приписываемые ей современными критиками, например, „то, что явно аморально, не может быть законом", или „некоторые правила не могут быть законами из-за их моральной несправедливости", <•. .> или что „ничто чудовищное не может нигде. иметь статус закона", <•. •> или что „не может быть несправедливого закона". Напротив, даже в самых прямолинейных формулировках традиция утверждала, что несправедливые ЗАКОНЫ — это не законы <...> Традиция явно приписывает ужасающе несправедливым правилам юридическую силу в том смысле, что эти правила приняты в судах как руководства для принятия решений, или на основе того, что они соответствуют конституционным или иным юридическим нормам, или в обоих этих смыслах. Традиция заходит так далеко, что утверждает, будто может существовать обязанность повиноваться некоторым несправедливым законам, чтобы поддержать уважение К правовой системе в целом <•. .> Lex injusta поп est lex означает: (1) что некоторое нормативное утверждение имеет для данного сообщества статус закона, (2) что этот закон несправедлив (критическое суждение практического разума, правильное или неправильное) и (3) что подчинение этому закону не обосновано или не требуется <...> принципом практического разума о том, что законы накладывают нравственные обязательства?**. Дж. Финнис предлагает вполне убедительный вариант теории естественного права, одновременно, как это видно из определения права, которое он дает, пытается учесть и подходы * Ibid. Р. 178. ** Ibid. P. 184. 53 современного юридического позитивизма. Финниса, однако, критиковали за недостаточную обоснованность его списка фундаментальных благ, недостаточно ясную связь между этими благами и правом, а также за вечную проблему всех теорий естественного права — недостаточную определенность предписаний. Понятно, что фундаментальная ценность жизни диктует закон, запрещающий убийство. Но должны ли быть запрещены аборты? Или убийство тирана? Л. Фуллер: внутренняя мораль права Одним из современных сторонников теории естественного права является Лон Фуллер (1902-1978), важнейшей работой которого является ?Моральность права? (1964)*. Фуллер предпринял попытку показать, что к идее естественного права (то есть необходимой связи между правом и моралью) ведут два важных вывода Г. Харта: теория права должна, прежде всего, рассматривать правовые системы, а не отдельные законы; правовые системы могут рассматриваться как системы правил. Фуллер пишет, что критики теории естественного права справедливо указывают на то, что отдельные правила, даже если они глубоко аморальны, все равно могут являться законами. Но могут ли они оставаться законами, будучи частью правовой системы, которая вся целиком глубоко аморальна? Фуллер отвечает, что нет. Аморальная правовая система перестанет быть правовой системой, потому что она перестанет быть системой правил. Что означает контролировать поведение людей с помощью правил? Это означает заранее оповещать людей о том, что за некоторые поступки придется расплачиваться таким-то и таким-то образом, и затем обращаться с людьми в соответствии с этими предупреждениями. Но что если правила будут устанавливаться произвольно (например, одинаковые проступки будут караться по-разному)? Если правила не будут оглашаться? Если они будут вводиться задним числом, или меняться от случая к случаю, или будут туманными и малопонятными, или * Fuller L. The Morality of Law. — New Haven: Yale University Press, 1964. 54 будут предоставлять властям полную свободу действий? В этих случаях вообще нет смысла называть ,это контролем с помощью правил. Лон Фуллер приводит следующий пример. Предположим, существует некий абсолютный монарх. Единственные законы в его государстве — это приказы, отдаваемые этим монархом своим подданным. При этом данный монарх жуткий эгоист и думает исключительно о собственной выгоде. Время от времени монарх отдает команды, обещая награды за подчинение и угрожая расправой за неповиновение. Король, однако, неорганизован и забывчив, плохо следит за тем, как выполняются его указания, и часто наказывает верных и награждает саботажников. Спрашивается, достигнет ли он хотя бы собственных эгоистических целей, пока не добьется хоть какого-то минимального самоконтроля и не покажет подданным, что есть связь между его словом и делом? Предположим, что наш монарх, скрепя сердце, начинает следить за тем, чтобы то, что он сказал вчера, соответствовало тому, что он делает сегодня. Это, однако, требует от него столько усилий, что он теперь с трудом формулирует свои приказы. Они становятся настолько невнятными и расплывчатыми, что подданные плохо понимают, чего он хочет от них. Поэтому король, для своей же собственной выгоды, если он хочет, чтобы в его стране было что-то вроде законного порядка, должен подходить и к своей законодательной деятельности более ответственно. О чем говорит этот пример? О том, что создание и применение юридических норм неизбежно ограничено некими принципами. В числе их — публичность, ясность и понятность, последовательность, выполнимость. Эти принципы (их можно назвать принципами процедурной корректности) — необходимая предпосылка для существования правовой системы. Если их нет, то нет и права. В качестве примера государства, где не соблюдались принципы процедурной корректности, Фуллер называет нацистскую Германию. В ней власти постоянно принимали законы, имеющие обратную силу. Людей бросали в тюрьмы и концлагеря на основании секретных, никогда не публиковавшихся постановлений, задним числом им продляли сроки заключе- 55 ния, то есть власти и суды постоянно нарушали собственные законы. То же самое творилось и в сталинском (да и в после-сталинском) Советском Союзе. Недаром правозащитники в СССР в 1960-1980-х гг. выступали с таким требованием к властям: ?Соблюдайте хотя бы ваши собственные законы?. Правовая система может допускать в своем составе некоторую процедурную некорректность, но когда вся система основана на секретности и произволе, как это было в нацистской Германии и сталинском Советском Союзе, то это фактически означает, что права в точном смысле слова не существует. Какое отношение это имеет к естественному праву? Принципы процедурной корректности, по Фуллеру, есть ?необходимое условие организации отношений людей друг с другом?*. Фул-лер объясняет, что если мы задумается над такими правилами, как ?Подходи к одинаковым случаям одинаково?, ?Не меняй правила задним числом?, ?Не держи правила в тайне? и т. д., то увидим, что все это — правила, требующие соблюдения моральных ценностей (справедливости или честности). Пожалуй, самым ярким примером несправедливости являются случаи, когда наделенное властью лицо, например судья, благосклонно подходит к одной из сторон, в отсутствие каких-либо юридически значимых различий между ними (например, потому что ему просто больше нравится внешность одной из сторон), то есть нарушает принцип ?подходи к одинаковым случаям одинаково?. Итак, для того, чтобы правовая система была именно правовой системой (то есть системой правил), большинство ее правил должны удовлетворять моральным стандартам справедливости и честности — таким, как беспристрастность, своевременное уведомление о правилах и т. д. Эти критерии Фуллер называет ?внутренней моралью права?, или ?моралью, которая делает право возможным?. Любое право по необходимости морально. Необходимо учитывать, что ?внутренняя мораль права? является только формальной или процедурной, то есть она не накладывает никаких ограничений на содержание юридических * Fuller L. American Legal Philosophy at Mid-Century // Journal of Legal Education. — 1954. — Vol. 6. — P. 457, 476. 56 правил. Например, ее требования не делают невозможным принятие правила, делающего всех негров рабами (лишь бы об этом было объявлено заранее, рабами сделали бы именно негров, а не белых). Поэтому, как отмечал Харт в своих комментариях к работе Фуллера, моральные критерии Фуллера все равно совместимы с большим количеством несправедливости*. Фуллер, однако, говорит о наличии не только ?внутренней?, но и ?внешней моральности права?. Нравственные принципы, принимаемые обществом, лежат в основе правовых институтов, обеспечивают их функционирование. Внешняя и внутренняя моральность взаимосвязаны. Невозможно быть искренне приверженным аморальной правовой системе. Поэтому в долгосрочном плане аморальная правовая система невозможна — она будет противоречить общественной нравственности, не будет иметь поддержки общества и долго не продержится. Р. Дворкин: право как целостность Наиболее известным из современных сторонников естественного права является американский философ Рональд Дворкин (р. 1931), автор многих книг, например, ?Принимая права всерьез? (1976) и ?Империя права? (1986)**. Р. Дворкин, имевший большую юридическую практику, выступает, как самый мощный критик юридического позитивизма (прежде всего в версии Г. Харта), сосредоточиваясь на самом его уязвимом месте — теории принятия судебных решений в трудных случаях. Р. Дворкин утверждает, что хартовская модель принятия решений в трудных случаях неудовлетворительна, поскольку, сосредоточивая все внимание на правилах, она не учитывает, что часто такие решения неизбежно основываются и на моральных по своей сути соображениях (теория естественного права). Однако не на всяких моральных соображениях. Р. Дворкин подчеркивает важность правовой традиции, истории и ?моральных принципов, лежащих в основе институтов и права данного сообщества?: все это накладывает ограничения на апелляции * Hart H. L. The Concept of Law, p. 202. ** Взгляды Дворкина излагаются в основном по: Murphy J„ Coleman J. Op.cit.,p.39-51. 57 к морали при принятии судебных решений. Хотя Дворкин и не сводит право к некоторому предельному правилу признания, он тем не менее признает нечто похожее на позитивистское понятие происхождения как важное условие действительности (validity) законов. Поскольку Дворкин сосредотачивает свое внимание на хар-товской модели принятия судебных решений, вернемся к позитивизму и рассмотрим эту модель несколько подробнее. По мнению многих авторов, слабым местом работы Г. Хар-та является то, что она не содержит разработанной теории принятия судебных решений. Написанное Хартом можно изложить примерно следующим образом. Право — это система правил. Поэтому судьи часто просто применяют правила, довольно-таки механическим образом. Однако некоторые правила содержат, так сказать, ?открытые? понятия — понятия, которые явно работают в некоторых случаях, но неясно, насколько они уместны в ?пограничных случаях?. Возьмем, к примеру, понятие ?транспортное средство?. Предположим, имеется распоряжение, говорящее о том, что нахождение транспортных средств в данном парке запрещено. Понятно, что легковые автомобили, грузовики и автобусы являются такими транспортными средствами. Однако означает ли это, что в парк не может въехать инвалид на инвалидной коляске? Означает ли это постановление, что в парке нельзя кататься детям на велосипедах? На самокатах? На роликовых коньках? Что если кто-то захочет поставить в парке военный монумент с танком на постаменте — распространяется ли запрет и на постамент? Запрещено ли детям приносить в парк игрушечные автомобильчики? Из постановления это не ясно, и судья имеет большую свободу в том, как решить эти проблемы. Поскольку само правило не отвечает на эти вопросы, то нельзя сказать, что судья просто применяет закон, когда их решает. А что же он тогда делает? Согласно Харту, судья в таких случаях законодательствует, и нет никакого смысла это скрывать*. Законодатели не могут предусмотреть всех ситуаций, ко- * Для нас это утверждение может показаться очень странным. Мы привыкли думать, что законодательствуют законодатели в парламенте, а задача судей в том, чтобы применять законы. Но для стран англосаксонской правовой традиции это значительно менее странно. Там привыкли, что в отсутст- 58 торые могут возникнуть в будущем (например, изобретение роликовых коньков), для них нет никакой возможности создать абсолютно ясные и четкие правила, без малейшего элемента неопределенности. Поэтому суды в качестве как бы заместителей законодателей с помощью творческого подхода заполняют эти пробелы в законодательстве. Харт пишет: ?Фактически все системы разными способами достигают компромисса между двумя социальными целями: необходимостью в некоторых правилах, которыми индивиды могут руководствоваться во многих сферах жизни, не нуждаясь каждый раз в указаниях официальных лиц или в анализе общественной ситуации и необходимостью оставить открытыми для разрешения информированными официальными лицами проблемы, которые могут быть должным образом оценены и разрешены лишь тогда, когда они возникнут в том или ином конкретном случае <.. •> [когда мы сталкиваемся с неясным понятием. — С. М.], мы сталкиваемся с этими проблемами и можем тогда решить этот вопрос, выбирая между соперничающими интересами таким образом, который более всего удовлетворяет нас. Поступая таким образом, мы делаем более определенной нашу первоначальную цель и решаем вопрос о значении общего понятия в рамках данного правила <...> Открытая структура права означает, что действительно есть области поведения, где многое должно быть оставлено для развития судами или официальными лицами, устанавливающими баланс, в свете обстоятельств, между соперничающими интересами, вес которых меняется от случая к случаю. Тем не менее жизнь права состоит в очень большой степени в том, что оно является руководством для официальных и частных лиц с помощью определенных правил, которые в отличие от применения меняющихся стандартов, не требуют от них свежего суждения в каждом новом случае?*. Согласно Р. Дворкину, лучший способ проверить модель Харта — это взять реальные судебные дела и посмотреть, по- вие прецедентов судья принимает решение, которое само становится прецедентом, то есть участвует в формировании законодательства. Впрочем, и в англосаксонских странах много людей, которые думают, что задачей судей является максимально строгое и четкое применение существующих законов и не более того, никакого ?творчества?. Но, как видим, это невозможно. * Hart H. L. The Concept of Law, p. 129-135. 59 могает ли теория Харта в них разобраться или искажает ситуацию. Дворкин утверждает, что в основном искажает. Он считает идею о том, что судьи либо применяют правила, либо законодательствуют, слишком упрощенной. С одной стороны, право содержит не только правила, но и другие юридические основания для принятия решений, в том числе моральные по своей природе. С другой стороны, судьи не имеют такого простора для зако-нодательствования, как это представляет Г. Харт (именно потому, что они ограничены этими юридическими основаниями). Чтобы подтвердить свою критику Г. Харта, Р. Дворкин предлагает рассмотреть два судебных дела. Первое из них — процесс ?Риггс против Палмера? (1889). Шестнадцатилетний Эл-мер Палмер убил своего деда, опасаясь, что тот изменит завещание, по которому все имущество отходило Элмеру (старый джентльмен собрался жениться). Элмер отсидел срок за убийство, и формально ничто не мешало ему получить наследство. Суд должен был решить, законно ли это. Суд признал, что все законы о завещаниях (правила) на стороне Э. Палмера, то есть эти законы отдают собственность убийце. Однако суд не присудил наследство внуку. Он нашел способ контролировать и изменять существующее правило, сформулировав это таким образом: ?Действие всех законов, так же как и контрактов, может контролироваться общими, фундаментальными максимами (принципами) обычного права. Никому не должно быть позволено выиграть от собственного мошенничества, получить выгоду от собственного преступления, основывать какие-либо требования на собственной несправедливости или приобретать собственность посредством преступления?. Таким образом, в деле ?Риггс против Палмера? имело место не применение правила, а отход от правила на основании иных соображений. Рассмотрим также дело ?Хеннигсен против Blumfild Motors? (1960). Некто Хеннигсен купил автомобиль. При покупке он подписал договор, согласно которому в случае обнаружения дефектов в машине ответственность производителя будет ограничиваться тем, что он заменит дефектные части. В машине обнаружились дефектные части, Хеннигсен из-за этого по- 60 пал в аварию и получил телесные повреждения. Пострадавший потребовал, чтобы производитель автомобиля оплатил ему расходы на лечение и иные, связанные с аварией расходы, несмотря на положения подписанного им договора. Закон не поддерживал требования Хеннигсена, но тем не менее суд встал на его сторону. Подчеркивая важность принципа, согласно которому, если речь не идет о мошенничестве, тот, кто подписывает договор не читая, не может потом освобождаться от требований договора (и этот принцип на стороне фирмы-производителя), суд решил, что важны также и другие факторы: • свобода заключения контрактов; ? свобода контракта не является абсолютной и может быть ограничена в интересующей нас области; • есть ?особое обязательство?, которое возникает в сложном и безличном (impersonal) обществе, когда кто-либо производит столь широко используемое, сложное, необходимое и потенциально опасное устройство, как автомобиль; • существует фундаментальная доктрина, согласно которой суды не должны позволять использовать себя в качестве инструментов нечестности и несправедливости; • суды обычно отказываются участвовать в реализации ?сделки?, в которой одна сторона несправедливо использует экономические нужды другой. Таким образом, суд решил: производитель будет нести ответственность, несмотря на договор, эту ответственность ограничивающий, потому что фирма получила бы несправедливое преимущество, если бы покупатели могли приобретать такой необходимый предмет, как автомобиль*, только подписав договор, не дающий им никакой реальной компенсации ущерба. Чем интересны этих два дела? Согласно Р. Дворкину, тем, что они не опирались на правила, наоборот, в деле Палмера, решение было принято в противоречии с существующими правилами. Являются ли эти случаи примерами того, как (согласно Харту) судьи законодательствуют, то есть используют свою * Действительно абсолютно необходимый предмет в Америке, где плохо развит общественный транспорт, а во многих городах его нет вообще. 61 власть, взвешивая общественные затраты и выгоды аналогично законодательным собраниям? Р. Дворкин говорит, что нет. В этих случаях судьи явно опираются на ценности, но они не могут, как законодатели, апеллировать к любым ценностям. Если бы в американский конгресс был избран депутат-коммунист, он мог бы вполне в соответствии со своей ролью голосовать за ликвидацию частной собственности, аргументируя это своей верой (возможно, также верой его избирателей) в то, что частная собственность — зло. Судья не имеет подобной свободы: Было бы явным абсурдом, если бы судья вынес приговор в пользу Хеннигсена, обосновав свое решение так: ?Я верю, что мы должны поставить капитализм на колени и заставить крупные корпорации платить большие штрафы. Мой приговор — хороший шаг в этом направлении?. Судьи апеллируют к ценостям, но это должны быть ценности той правовой системы, в рамках которой суд действует. Дворкин называет апелляцию к общим нормам справедливости или честности апелляцией к принципам, и он указывает, что принципы отличаются от правил. Правила, говорит он, подразумевают ?все или ничего?. Рассмотрим правила игры, допустим, футбола. Существует правило, что если мяч попадает в сетку ворот, то засчитывается гол. То есть если мяч действительно оказывается в сетке, то автоматически засчитывается гол. Никаких споров здесь быть не может. (Конечно, гол не засчитывается, если было положение вне игры, но полная формулировка правила включает это.) Аналогичным правилом в законодательстве было бы правило о том, что завещание является действительным, если оно сделано в присутствии трех свидетелей. Если было три свидетеля — завещание действительно, если их меньше — недействительно: опять же никакие споры здесь невозможны (если и позволяются исключения, то полная формулировка правила это оговаривает). А что будет, если это правило противоречит другому правилу? Тогда, поскольку правила подразумевают ?все или ничего?, одно из правил должно быть либо отменено, либо изменено так, чтобы допускать исключение, либо должно быть признано, что в случае конфликта правил одному из них всегда дается преимущество. 62 Если в государстве есть правило, что никому не может быть отказано в работе на основании его места жительства, и другое правило, что работники пожарной охраны должны жить в том городе, в котором работают, то одно из этих правил недействительно. Оно должно быть либо отменено, либо изменено так, чтобы допускать исключения, допустим: никому, кроме лиц, желающих работать в пожарной охране, не может быть отказано в трудоустройстве на основании его места жительства. Принципы же, утверждает Р. Дворкин, не подразумевают ?все или ничего?, ?да или нет?, а работают совершенно по-другому. Они могут на полном основании приниматься во внимание и противоречить друг другу при рассмотрении одного и того же дела. Это, однако, не означает, что дело должно быть решено на основании одного из принципов, а остальные должны быть отброшены или изменены. Неизмененная формулировка принципа может иметь значение во многих делах, но оказаться решающей только в некоторых из них. Дворкин называет это качество (сущностное для принципов и не свойственное для правил) весом. Так, иногда допускается, чтобы человек получил выгоду от своего правонарушения. К примеру, согласно доктрине ?adverse possession?, если я достаточно долго незаконно хожу по вашей земле, я приобретаю право ходить по вашей земле. Означает ли это, что принцип, согласно которому никто не должен получить выгоду от своего правонарушения, должен быть отброшен или изменен? Нет. Это означает только то, что в данном случае этот принцип перевесили другие принципы. (Возможно, принцип ?adverse possession? заключается в том, что жизнь человека не должна резко дестабилизироваться вследствие ликвидации у него права делать то, чего он долгое время полагал себя вправе делать.) Поэтому в отдельном случае могут конфликтовать несколько принципов. Какой из них имеет наибольший вес в конкретном деле — это может быть предметом спора. Но предметом спора не должно быть то, что каждый из принципов имеет отношение к рассматриваемому случаю и должен учитываться. Те принципы, которые ?проигрывают? в одном деле, не отбрасываются и не изменяются (в отличие от правил), так как значение каждого принципа остается неизменным, даже если 63 в данном конкретном случае он перевешивается другими принципами. Каждый принцип, будь он ?победителем? или ?проигравшим?, в следующий раз может снова, в целости и сохранности, ничуть не изменившись, ?вступить в битву?. Принципы — это основания для действий, а основание для действий не перестает быть таковым, даже если в данном конкретном случае какое-то другое основание более важно. Забота о чувствах других — это хорошее основание для действий, каждый порядочный человек должен принимать его во внимание. Но забота о собственном счастье в тех случаях, где я имею на это право, тоже важное основание, и оно дает мне право жениться на Свете, даже если я знаю, что это разобьет сердце Маше. Предположим, я решаю жениться на Свете и считаю, что я имею на это право, особенно с учетом того, что я никогда не давал Маше никаких оснований на что-то надеяться. Я решаю, что мои права важнее ущерба, нанесенного Маше. Означает ли это, что забота о чувствах других становится теперь менее важным основанием в других случаях или даже в этом случае? Харт говорит о том, что судьи в трудных случаях ?взвешивают? ценности в квазизаконодательной манере с целью интерпретации неясных правил. Дворкин утверждает, что тогда судьи выходят за рамки правил и оперируют различными принципами. Может быть здесь чисто словесные разногласия? Ведь и Г. Харт, и Р. Дворкин согласны, что в трудных делах судьи выходят за рамки правил и ?взвешивают? ценности. Не все ли равно, назвать ли это актом законодательства или апелляцией к принципам? Нет, не все равно, и есть две причины тому. Во-первых, по уже названным причинам, законодательная модель не учитывает то, насколько судьи ограничены в своей роли, насколько они могут апеллировать только к некоторым ценностям. Вообще-то Харт тоже не говорит, что судьи имеют полную свободу рассматривать любые ценности или цели. Он говорит, что задачи суда — делать более определенной нашу первоначальную цель. Так что, может быть, модель Харта не настолько законодательная, как это нам кажется или даже как сам он полагал. Законодательные органы имеют полную свободу выбора, то есть они свободны считать любой вопрос открытым для обсуждения, полного пересмотра и изменения. 64 Иначе обстоит дело с судьями. Поскольку судьи связаны принципами правовой системы, в рамках которой они действуют, их процесс принятия решений ограничен и структурирован этими принципами. У них есть лишь незначительная свобода выбора, то есть они должны принимать решения, которые основаны на самом точном ?взвешивании? относящихся к делу принципов. Есть и вторая причина, в силу которой различие между законодательной моделью (предполагающей большую свободу выбора) и моделью принципов (предполагающих ограниченную свободу выбора) действительно важно. От того, какую модель мы примем, очень сильно зависит, как мы будем понимать, чего добивается участник судебного процесса. При законодательной модели он просит суд принять решение, которое будет самым лучшим для общества в целом (поскольку правила слишком неясны, чтобы давать ему какие-либо права, его роль в суде заключается в том, чтобы обратить внимание суда на необходимость принять законодательное решение, надеясь, что это законодательное решение будет выгодным для него и поможет ему выиграть дело). Согласно модели принципов, судящийся требует защитить право, которое он имеет. Возможно, что, оценивая вес всех имеющих отношение к делу принципов, мы не сможем прийти к бесспорному ответу. Но, согласно модели принципов, этим вопросом должен заниматься суд. С точки зрения Г. Харта, говорить: ?У меня было право выиграть? — бессмысленно, если дело проиграно, потому что права и обязанности, по Харту, суть то, что определяется правилами. А трудные случаи потому и являются трудными случаями, что они недостаточно определены правилами. Однако, с точки зрения Дворкина, это утверждение будет очень даже осмысленно, если оно позволит оценить принципы лучшим способом (более точно), чем это сделал суд. Те, кто оказываются в меньшинстве и имеют особое мнение (адвокаты, пишущие апелляции на решения суда, судьи, отменяющие решения судов низшей юрисдикции), скорее выскажутся за модель Р. Дворкина, поскольку полагают, что они составляют апелляции и высказывают особое мнение с точки зрения права, а не просто решают задачу как сбалансировать 3 Философия права-2 г с (или убедить судью сбалансировать) различные социальные интересы. Адвокаты настаивают, что их клиент имел право выиграть дело, а не что было бы хорошо, если бы этот клиент выиграл. Неужели они заблуждаются, или их деятельность является аргументом против модели Харта? ' Да и сами мы как потенциальные участники судебного разбирательства чего бы хотели, представ перед судом? Предоставить судье отличную возможность использовать наше дело для того, чтобы воплощать в жизнь его концепцию общественного блага? Не предпочтем ли мы, чтобы суд защищал наши права*? Если Дворкин в общем и целом прав в своей атаке на модель правил, что это означает для программы юридического позитивизма? Во-первых, это ставит под угрозу строгое различение позитивизмом права и морали. Дворкин показывает, что апелляции к принципам, то есть к моральным нормам, находятся в самом сердце судебных решений**. Во-вторых, не может быть установлено происхождение общих принципов права от некоего правила признания. По мнению Р. Дворкина, общие принципы права коренятся в моральных основаниях той или иной правовой системы (то есть у другой правовой системы будут другие моральные основания и другое происхождение принципов), но это значительно более слабая версия идеи происхождения, чем у Г. Харта. До сих пор речь шла в основном о критике Р. Дворкиным позитивистской модели правил. Теперь рассмотрим подробнее его собственную теорию права, особенно принятие судебных решений в трудных случаях. Р. Дворкин называет свою теорию ?Тезисом о правах? (The Rights Thesis). Что это такое? * Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 63. Как отмечает Дж. Мёрфи, ?возможно, что истина лежит посредине, и отчасти правы и Харт, и Дворкин. Вероятно, судьи не всегда либо применяют правила, либо законодательствуют, как считает Харт. Вероятно, Дворкин прав, что иногда, возможно очень часто, судьи используют принципы. Но, возможно, не все время — возможно, некоторая доля законодательствования уместна и необходима? (Ibid.). ** Все примеры Дворкина взяты из англосаксонского права и не вполне ясно, считает ли он неразрывную связь права и морали чертой только этой правовой системы или всех правовых систем. Однако по некоторым признакам можно утверждать, что он считает это особенностью всех правовых систем. 66 В упрощенной форме тезис Дворкина можно выразить так: даже в сложных случаях судебные решения реализуют (enforce) права на основании принципов. Действительно, если более строго определять принцип, то можно сказать, что принцип — это аргумент о том, что решение уважает или обеспечивает не-' которое индивидуальное или коллективное право. Но что такое право? Право — это моральное требование особого рода. Чтобы лучше понять, что это такое, Дворкин сопоставляет апелляции к правам с апелляциями к ?соображениям государственной политики? (policy). Аргумент ?от политики? (совершенно уместный в законодательных органах) предполагает, что некоторое решение оправдано, поскольку оно способствует достижению некоторой общественной цели (общего блага). Например, решение об интернировании (заключении в специальные лагеря) американцев японского происхождения после японской атаки на Перл-Хар-бор на том основании, что это будет способствовать национальной безопасности США и тем самым общему благу, было решением ?от политики? (хотя, возможно, и неразумным решением). Разобравшись с тем, что аргумент ?от политики? ориентирован на достижение коллективных целей, мы можем теперь сказать, что аргумент ?от прав? предполагает, что индивид или группа должны быть уважаемы или защищены определенным образом на основании соображений, отличных от соображений государственной выгоды. Дворкин пишет: ?Индивидуальные права — это политические козыри в руках индивидуумов. Индивиды имеют права тогда, когда, по некоторым причинам, коллективная цель — недостаточное основание для причинения им некоего вреда или ущерба?*. Если бы кто-то стал возражать против интернирования на том основании, что недопустимо (даже если это и служит интересам общества) подвергать заключению людей, не совершивших никакого преступления и не приговоренных к заключению судом, тогда это был бы аргумент на основании принципа — аргумент о том, что у этих людей есть право не быть интернированными**. * Dworkin R. Taking Rights Seriously, p. 11. ** Признание какого-либо права еще не означает того, что государство никогда не может действовать вопреки этому праву. Это означает только 67 ?Тезис о правах? в интерпретации Дворкина имеет своим следствием тезис о ?единственно верном ответе?. Когда речь идет о правах, конституционные ли это права или право на возмещение ущерба в деле о столкновении автомобилей, всегда есть один правильный ответ на вопрос: кто имеет право выиграть дело? Мы склонны сомневаться в этом, так как нет такой процедуры, которая автоматически дала бы нам возможность находить правильный ответ. Но отсутствие процедуры выявления правильного ответа еще не означает, что правильного ответа нет. Предположим, что в силу каких-то ограничений никогда не были бы изобретены микроскопы. Означает ли это, что нет правильного ответа на вопрос: существуют ли организмы настолько маленькие, что их не видно невооруженным глазом? Дворкин утверждает, что единственно верная модель принятия судебных решений — та, при которой судьи ищут правильный ответ на вопрос: кто имеет право выиграть судебный процесс? В этом их институциональная роль, и этим судьи отличаются от законодателей, которые могут с полным основанием мотивировать свои решения идей общего блага. Роль суда в демократическом обществе не в том, чтобы быть еше одним законодательным органом, выражающим предпочтения большинства. Его роль в том, чтобы выявлять и защищать права индивидов и меньшинств, тем самым часто ограничивая притязания большинства. Дворкин создает образ идеального судьи-философа, чья задача в каждом трудном случае найти правильный ответ на вопрос: кто имет право выиграть судебный процесс? Эта задача предполагает тщательный анализ и оценку притязаний всех сторон на те или иные права, а также разработку общих теоретических представлений о правах (теории права, в которой то, что для подобных действий должны быть большие основания, чем просто увеличение общественного блага. Нет прав абсолютных (то есть таких, которые никогда не должны ограничиваться, кроме, видимо, права не подвергаться пыткам). Но должна присутствовать очень серьезная необходимость для ограничения прав. В американском законодательстве государство должно доказать, что у него была именно необходимость (compelling interest) в ограничении права (а не просто это было желательно) и что оно сделало это самым мягким способом (least restrictive way). 68 один случай помогает понять другие случаи и наоборот). Неудивительно, что Дворкин называет своего идеального судью Геркулесом. Предположим, что существует такой мифический судья, который имеет неограниченные интеллектуальные способности, неограниченную память и сколько угодно времени в своем распоряжении. Такой судья будет обладать всей информацией, относящейся как к истории правил и принципам права, так и к тому делу, по которому ему предстоит вынести решение. Зная все это и будучи в состоянии идеально точно взвесить все противоборствующие в данном деле принципы, Геркулес разработает идеальную теорию права и найдет единственно правильное решение для каждого трудного случая. Итак, судья должен смотреть на себя как на человека, принимающего решения на основе принципов, то есть решения, предполагающие поиск адекватного выражения и защиты прав. Иначе говоря, суд должен найти правильный ответ на вопрос: кто имеет право выиграть в данном случае? Но как судья должен делать это? Какую интеллектуальную цель должен он ставить и какие средства находить для достижения этой цели? Ему необходима некая теория прав, в рамках которой конкретные споры по поводу прав будут разрешаться. Но как разработать такую теорию? Общая идея Р. Дворкина в том, что обязанности судей определяются не точными правилами (как считают позитивисты), основанными на правиле признания, а еще и ?созвездием принципов?. Обязанность суда — найти правильный ответ в рассматриваемом деле, каким бы сложным и спорным оно не было. Правильный ответ, по Дворкину, есть всегда, мы лишь не всегда способны его найти. Источник этой обязанности в прошлом, во всем комплексе судебных и законодательных правил, судебных решений и неписанных принципов права. Роль судьи, вооруженного этими материалами, в том, чтобы стремиться разработать совершенно цельную (coherent) теорию права и на основе ее вынести решение, которое будет, во-первых, находиться в наибольшем соответствии (best fit) с имеющимися юридическими материалами, то есть предшествующими решениями и законодательством, и, во-вторых, представить право в наилучшем свете (in its best possible light), 69 в смысле морального и политического совершенства (soundness), выражающегося в либеральных ценностях справедливости, честности, равенства, правильного судебного процесса (due process) и индивидуальных прав. Дворкин называет это теорией ?права как целостности? (law as integrity). Он утверждает, что ?целостность? — это особая ценность, наряду с честностью, справедливостью и равенством. Целостность примерно означает последовательность. Мы хотим, чтобы наше общество последовательно придерживалось одной и той же системы принципов (постепенно улучшая ее). Дворкин проводит аналогию между своей теорией и интерпретацией литературного произведения. Как глашатай права, судья находится в ситуации писателя-сотворца, который должен завершить неоконченный роман в духе архетипа. ?Сложность этой задачи моделирует сложность решения трудного дела в духе теории права как целостности?*. В продолжении аналогии представим себе, что роман пишет группа авторов, каждый по главе. Каждый автор должен интерпретировать то, что написано до него; новая
глава должна сочетаться, быть совместима с тем, что было написано ранее (best fit). Будет странно, если главная героиня, в первой главе называвшаися Машей, во второй станет именоваться Олей, если одни герои необъяснимо исчезнут, а другие немотивированно появится, если один и тот же персонаж будет то положительным героем, то негодяем и т. д. В то же время автор должен стараться сделать роман как можно лучше в плане сюжета, образов и т. д. Автору следует найти наилучший способ продолжить роман. Так же и судья должен стремиться, чтобы его интерпретация наилучшим образом соответствовала существующим юридическим материалам и в то же самое время чтобы она была самой лучшей с точки зрения политической морали. Рассмотрим эти идеи на примере одного из судебных процессов, упоминаемых Дворкиным, ?TVA против Хилла?. В 1973 г., во врет, когда проблемы экологии в США были в центре общественного внимания, конгресс принял ?Акт о находящихся под угрозой исчезновения видах?. Этот акт наде- * Dworkin R. Law's Empire, p. 229. 70 лял государственного секретаря по внутренним делам правом составлять список видов живых существ, находящихся под угрозой исчезновения (из-за разрушения мест их естественного обитания), и требовать от органов государственной власти предпринимать ?меры, необходимые для того, чтобы действия, разрешенные, финансируемые или выполняемые ими, не угрожали существованию находящихся под угрозой видов?. Группа экологов боролась против сооружения дамб в долине реки Тенесси. Они обнаружили, что одна почти законченная плотина, которая обошлась более чем в сто миллионов долларов, может разрушить единственное место обитания маленькой рыбки, по-английски называемой snail darter. Эта была самая обычная рыбка, не отличавшаяся красотой, не привлекавшая внимание биологов и не представлявшая, как пишет Р. Дворкин, особой экологической ценности. Тем не менее экологи смогли убедить госсекретаря по внутренним делам внести эту рыбу в список находящихся под угрозой видов и остановить строительство дамбы. Организация, занимавшаяся строительством плотины, была, естественно, крайне недовольна этим распоряжением. Она заявила, что ?Акт о находящихся под угрозой исчезновения видах? не запрещает завершить и ввести в эксплуатацию объекты почти готовые к тому моменту, когда было принято распоряжение госсекретаря. Она утверждала, что слова Акта ?действия, разрешенные, финансируемые или выполняемые? должны относить только к началу какого-либо проекта, а не к завершению проектов, начатых ранее. В поддержку своего мнения строители плотины ссылались на различные акты конгресса, принятые уже после распоряжения госсекретаря и свидетельствовавшие о том, что конгресс желает завершения строительства. Так, например, уже после распоряжения конгресс выделил средства на завершение проекта. Различные комитеты конгресса неоднократно подчеркивали, что они не согласны с решением госсекретаря и признают истолкование Акта строительной организацией, желая продолжения работ. Дело дошло до Верховного Суда, и тот постановил, что строительство дамбы, несмотря на огромную растрату общественных средств, должно быть остановлено. Глава Верховного 71 Суда Уоррен Бергер от имени большинства судей заявил, что, когда текст закона ясен, Верховный суд не имеет права отказываться применять его только потому, что это приведет к нелепым результатам. Не наше дело, закончил он, предаваться гаданиям о том, изменил бы конгресс текст этого Акта, если бы предвидел данный конкретный случай. Когда значения слов, употребленных в тексте закона, ясны, например, слово ?выполняемые? обычно включает не только начинающиеся, но и продолжающиеся проекты, тогда Верховный Суд должен понимать эти слова в этом же значении (если не будет показано, что на самом деле законодатели имели в виду противоположное). ?Акт о находящихся под угрозой исчезновения видах? не дает оснований для такого вывода, поскольку конгресс явно стремился обеспечить находящимся в опасности видам высокую степень защиты, пусть даже большой ценой. Вполне возможно и даже вероятно, что законодатели захотели бы спасти этот вид рыбы, несмотря на чудовищные затраты. Суд отверг последующие доклады комитетов и решения конгресса в пользу сохранения дамбы. Комитеты, выступавшие позже в пользу плотины, заявил Уоррен Бергер, это не те комитеты, которые принимали Акт, и конгрессмены часто голосуют за выделение средств на те или иные цели, не вполне отдавая себе отчет в том, насколько законны эти расходы в соответствии с более ранними решениями конгресса. Как решил бы это дело идеальный судья-философ (Геркулес) Р. Дворкина? Для Геркулеса конгресс, издавший ?Акт о находящихся под угрозой исчезновения видах?, — это автор, предшествующий ему самому в процессе законотворчества. Он видит свою роль как роль партнера, развивающего наилучшим образом законодательство конгресса. Судья-философ спрашивает себя, какое прочтение Акта (разрешающее или не разрешающее госсекретарю останавливать почти законченные проекты) показывает его (Акт) в лучшем свете. Геркулес имеет свое мнение об экологии, о власти, о развитии долины Тенесси, о защите исчезающих видов и, следовательно, о том, будет ли лучше, с учетом всех факторов, остановить строительство дамбы. Предположим, он хочет, чтобы строительство плотины было прекращено. Позволит ли Герку- 72 лесу его метод решить, что, поскольку для общества было бы лучше не строить эту дамбу, то и Акт следует интерпретировать как позволяющий госсекретарю это сделать? Нет, ведь Геркулес стремится не достигать лучших для общества результатов, но найти наилучшее обоснование для имеющегося законодательства. Он пытается интерпретировать историю демократически избранного законодательного органа, принявшего данный акт в некоторых конкретных обстоятельствах, в лучшем свете. Поэтому интерпретация Геркулеса будет учитывать не только его убеждения относительно справедливости и мудрой экологической политики, но и его идеалы политической целостности, честности и правильного судебного процесса. Он должен сконструировать некоторое обоснование законодательного акта, по возможности согласующееся с остальным действующим законодательством. Таким образом, он должен спросить себя, какая комбинация принципов и соображений государственной политики является наилучшей из допускаемых формулировками акта. Например, интерпретация ?Акта о находящихся под угрозой исчезновения видах?, исходящая из того, что целью Акта является защита сельской местности от неэстетичного и шумного строительства, будет явно абсурдной. Было бы глупо предполагать, что законодатели, преследующие такую цель, решили бы достигать ее, запрещая только проекты, которые сопряжены с угрозой исчезновения тех или иных биологических видов (независимо от того, насколько эти проекты нарушают мир и покой сельской местности). Любая приемлемая интерпретация ?Акта о находящихся под угрозой исчезновения видах? должна исходить только из соображений защиты биологических организмов. Предположим, Геркулес принимает это, но полагает, что никакая разумная политика защиты видов не оправдывает в данном конкретном случае остановку строительства почти законченной плотины. Нетрудно найти обоснование и для других соображений государственной политики, ограничивающих требования защиты видов: это соображения о том, что растрата государственных средств недопустима. Но остается вопрос, насколько весомы эти соображения в тексте Акта и как они соотносятся со значимостью главных целей защиты видов? 73 Если текст допускает различные ограничения власти госсекретаря, это может быть истолковано как свидетельство того, что главной цели Акта не придается абсолютное значение. Если же текст делает акцент на главной цели, подчеркивая необходимость жертв ради нее (например, если провозглашается, что госсекретарь не должен учитывать влияние своих распоряжений на рост безработицы), тогда это будет свидетельством в пользу того, что никакие другие, ограничивающие главную цель, соображения государственной политики, не могут использоваться для интерпретации Акта таким образом, чтобы он позволял продолжить строительство дамбы. Допустим, Геркулес искренне предан делу защиты окружающей среды. Он считает, что потеря даже одного вида — это неизмеримая трагедия. Он полагает, что значительно лучше потерять дамбу, чем рыбку, и с удовлетворением видит, что ничто в тексте Акта не противоречит его взглядам о важности сохранения видов. Власть секретаря в тексте Акта не ограничивается. Следует ли из этого, что Геркулес решит считать лучшей интерпретацией этого документа, интерпретацией, выставляющей власти в лучшем свете, ту, которая спасает рыбу? Нет, не следует. Собственные убеждения Геркулеса, даже не противоречащие тексту законодательного акта, и его решение о том, какая интерпретация акта лучше всего, — это разные вещи. Возможно, взгляды Геркулеса не разделяет почти никто в обществе. Решения же о сохранении видов, принимаемые государством, должны основываться на воле народа. Поэтому необходимо учитывать общественное мнение и взгляды законодателей, которые это мнение выражают. Если дебаты в конгрессе по поводу ?Акта о находящихся под угрозой исчезновения видах? выражают некоторые массовые и непротиворечивые убеждения относительно важности сохранения видов, то это должно учитываться. Тоже самое касается официальных заявлений сенаторов или конгрессменов, являющихся авторами законопроекта, или официальных докладов комитетов конгресса, через которые проходит законодательный акт. Законодательство ?предстает в лучшем свете?, когда государство не обманывает народ; поэтому Геркулес предпочитает 74 ту интерпретацию, которая соответствуй? формальным заявлениям о целях законодательства. У членов Верховного Суда США, рассматривавших данное дело, возникли разногласия: следует ли принимать во внимание тот факт, что конгресс в решениях, принятых после ?Акта о находящихся под угрозой исчезновения видах?, давал понять, что строительство дамбы в долине Тенесси не должно быть поставлено под угрозу. Геркулес не сомневается в том, что позднейшие решения конгресса должны учитываться. Они — часть единой законодательной истории общества, той истории, которую надо представить как наиболее авторитетную. Итак, если Геркулес придерживается мнения (которое преобладало и в Верховном Суде), что более мудрым решением было бы пожертвовать рыбкой, а не плотиной, то он принимает решение следующим образом: ?Он полагает, что интерпретация Акта, которая позволяет спасти дамбу, будет лучшей с точки зрения здравой государственной политики. У него нет никаких оснований, что подтверждает текст Акта и принцип честности (поскольку ничто не говорит о том, что народ будет возмущен или оскорблен таким решением), быть против такого прочтения. Ничто в законодательной истории самого Акта, правильно понятого и воспринимаемого как решение общества, не противоречит этому, и позднейшие законодательные решения поддерживают самым явным образом то прочтение, которое он считает лучшим. Он присоединяется к тем членам Верховного Суда, которые голосовали против принятого [Верховным Судом. — С. М.] решения?*. Э. Д'Амато: судить не по закону, а по справедливости Один из современных сторонников теории естественного права Энтони Д'Амато в статье ?О связи между правом и справедливостью?** писал, что он в течение более чем десяти лет убеждает юридические факультеты университетов преподавать * Dworkin R. Law's Empire, p. 347. •* D'Amato. On the Connection Between Law and Justice // J. Feinberg, H. Gross. Philosophy of Law. — Belmont: Wadsworth, 1991. — P. 19-30. 75 справедливость: ?Справедливость, утверждаю я, это то, для чего существует право; справедливость — это то, что должны реализовывать юристы <. .> Право — это не более, чем набор инструментов. <. .> мы не должны забывать, что законодательство само по себе не может решить человеческие проблемы. Как и любой другой инструмент, закон может облегчить решение данной проблемы. Но мы не можем ожидать от закона, что он скажет нам, как эта проблема должна быть решена?*. Д'Амато отмечает, что при абстрактной формулировке вопроса никто из преподавателей права или юристов не будет возражать против справедливости. Но очень легко сделать так, чтобы поднялась буря возмущения: для этого нужно лишь заявить, что судьи должны решать дела согласно справедливости, а не согласно законам**. Именно это Д'Амато и доказывает в своей статье. Изучение данного вопроса служит ему отправной точкой для изучения связи между правом и справедливостью. Вывод, к которому приходит автор: справедливость — это внутренняя неотъемлемая часть права, а не что-то отличное от него. Д'Амато строит свою аргументацию на основе анализа гипотетической ситуации. Маленький ребенок выбегает на дорогу из-за припаркованной машины (то есть до последнего мгновения его не было видно) прямо перед быстро движущимся автомобилем. У водителя есть одна возможность не задавить ребенка — мгновенно свернуть налево. Но тогда водитель пересечет параллельные белые линии посредине дороги, а это запрещено правилами дорожного движения. (На встречной полосе в момент инцидента никого нет.) Итак, водитель А (Алиса) в последнее мгновение видит ребенка, сворачивает налево, пересекает параллельные линии и, объехав ребенка, возвращается на свою полосу. Это видит полицейский, который останавливает Алису и вручает ей повестку в дорожный суд. Между ними происходит следующий диалог***: * Ibid. P. 19. ** Ibid. P. 20. ***Ibid.P.21. 76 Алиса. Почему вы вручаете мне повестку? Я спасала жизнь ребенка. Полицейский. Я знаю. Я рад, что вы так поступили. Но вы все-таки нарушили правила дорожного движения. Алиса. Вы хотите сказать, что мне следовало оставаться на моей полосе и переехать ребенка? Полицейский. Вы должны понять, что, спасая ребенка, вы нарушили закон. Я понимаю, вы чувствовали, что так надо поступить. Алиса. Да, я чувствовала. А вы? Полицейский. Да, так надо было поступить. Я уверен, что судья в дорожном суде согласится, что это было чисто техническое нарушение. Алиса. Тогда зачем вручать мне повестку? Полицейский. Но это было нарушение. Так или иначе, вы нарушили закон. Мое дело — арестовывать всякого, кто нарушит закон. Это не мое дело — рассуждать о том, почему вы сделали то, что сделали, пусть даже я и думаю, что вы поступили правильно. Следующий диалог происходит в дорожном суде*: Судья. Обвиняемая виновна в пересечении параллельных линий. Заплатите клерку штраф пятьдесят долларов. Алиса. Подождите. Вы хотите сказать, что мне следовало переехать ребенка? Судья. В этом суде мы не даем юридических консультаций. Но позвольте мне сказать кое-что от себя. Меня удивляет ваше поведение. Вы почему-то считаете, что закон должен делать лично для вас исключение. Законы одинаковы для всех: для вас, меня и любого другого. Алиса. Но, судья, я совершила морально правильный поступок. Судья. Вы действительно верите, что совершили морально правильный поступок? Алиса. Да. Судья. Тогда почему вы жалуетесь на штраф? Ради спасения жизни невинного ребенка можно заплатить пятьдесят дол- * Ibid. Р. 22. 77 ларов! Если вы так уверены в своих убеждениях, вам следует с радостью заплатить штраф и идти домой с сознанием того, что вы спасли жизнь и поступили правильно. Следующий! Но Алиса не желает признавать себя нарушителем закона, когда она не сделала ничего плохого. Она изучает правила дорожного движения, действующие в ее штате. Статья 205 гласит: ?На дорожное полотно должна быть нанесена четкая разметка в целях регулирования дорожного движения. 1. Если на дорожное полотно нанесена продольная разметка в виде прерывистой белой линии, водителям разрешается пересекать эту линию в тех случаях, когда это не сопряжено с опасностью и только после подачи сигнала о намерении пересечь эту линию. 2. Если на дорожное полотно нанесена продольная разметка в виде непрерывной белой линии, водителям не разрешается пересекать эту линию, за исключением чрезвычайных ситуаций, и только тогда, когда это не сопряжено с опасностью. 3. Если на дорожное полотно нанесена продольная разметка в виде двойных (параллельных) белых линий, водителям запрещено пересекать эти линии?*. Алиса подает апелляцию. Она утверждает, что в ее случае пункт 3 статьи 205 привел к несправедливости и суду следовало бы сделать исключение для случая с выбегающим ребенком. (Ниже приводятся отрывки из постановления апелляционного суда**.) ?Апеллянт утверждает, что статья 205 в том виде, как она была применена, служит несправедливости. Апеллянт заявляет, что был несправедливо наказан за техническое нарушение правила параллельных линий, в то время как его целью было спасение жизни ребенка. Текст правила, однако, ясен и не допускает никаких исключений. В статье 205 нет ничего, что могло бы быть истолковано как допускающее возможность исключения в случаях, когда, по мнению водителя, есть необходимость нарушить правило. <...> * Ibid. ** Ibid. 78 Мы знаем о мужественном решении апеллянта нарушить закон для спасения жизни ребенка. Но факт остается фактом: она нарушила закон. Штраф, налагаемый законом, как отметил и судья в дорожном суде, это небольшая цена за спасение жизни ребенка. Дорожный суд не имеет полномочий изменять законы. Такие полномочия принадлежат законодательным органам. Задача суда — применять те законы, которые имеются. Нет сомнений, если бы мы считали, что суд вправе отступать от ясного текста закона, то в данном случае были бы наибольшие основания для этого. Тем не менее за отступление от ясного текста закона пришлось бы заплатить большую цену. Была бы подорвана уверенность населения в ясности значения законов. Была бы подорвана уверенность законодателей в судебной власти. Мы сделали ли бы суды высшими (и при этом неизбираемыми, недемократичными) арбитрами в понимании того, что такое закон. Суды должны уважать ясный смысл законов <...> Правило параллельных линий — это правило, утвержденное законодательным органом. Если возникает ситуация, когда применение данного правила приводит к несправедливости, суд не может использовать это как основание для отмены закона. У суда нет конституционного права отменять законы или, во имя справедливости, вписывать в них исключения, когда текст законов исключений не допускает. В конституционном демократическом государстве только законодательный орган, представляющий волю народа, имеет право принимать, дополнять и изменять законы и исключения из них. Если суд примет на себя роль законодательного органа, то тем самым он поставит под угрозу свое существование. Возникнет такая неопределенность, которая будет значительно хуже, чем время от времени возникающая несправедливость, когда закон применяется точно в соответствии с его текстом. <...> Мы рекомендовали бы апеллянту ходатайствовать перед законодательным органом об изменении правила параллельных линий, вместо того, чтобы просить дорожный суд выступать в качестве законодательного органа?. Тем временем происходит новое дорожно-транспортное происшествие. Водитель Б (Брюс) в аналогичной ситуации пе- 79 реезжает выбежавшего на дорогу ребенка. Присутствующий на месте полицейский вызывает ?скорую помощь? (что уже не имеет значения — ребенок мертв), но не вручает Брюсу повестку в суд за нарушение правил дорожного движения. Алиса, Брюс, родители погибшего ребенка и один из законодателей приглашаются на телевизионное шоу. Ниже приводятся отрывки из их ответов на вопросы*. Ведущий. Подумали ли вы о том, чтобы пересечь параллельные белые линии для того, чтобы не задавить ребенка? Брюс. И да, и нет. Поймите, я не тот человек, который нарушает закон. Я никогда не нарушал даже правил дорожного движения. Я снова и снова думаю об этом случае, о несчастном ребенке, но тогда какой-то внутренний голос запрещал мне пересечь линии. Ведущий. Если бы это произошло снова, вы бы пересекли их? Брюс. Конечно. Но легко это говорить сейчас. Если вы законопослушный гражданин, вы инстинктивно повинуетесь законам. Надеюсь, что я смогу поступить иначе, если это, не дай Бог, повторится, но не могу быть в этом полностью уверенным. Голос из зала. Законодатели, которые приняли такие правила, разве не они настоящие убийцы этого ребенка? Законодатель. Мой комитет вскоре проведет слушания об этом правиле. Ведущий. Когда вы принимали этот закон, вы имели в виду, что линии нельзя пересекать даже для спасения жизни? Законодатель. Мы не подумали об этом. Но ответ на ваш вопрос — конечно же, нет. Ведущий. Вы предвидели возможность того, что за пересечение линий для спасения жизни водитель будет оштрафован судом? Законодатель. Конечно же, нет. Ведущий. Но вы приняли правило без исключений. Законодатель. Да. Но мы приняли правила в надежде на то, что человеческие существа, люди, называемые судьями, будут применять их разумным образом. Так называемые судьи в деле Алисы действовали как роботы, как компьютеры. Если бы мы хотели, чтобы закон применяли компьютеры, то сэкономили * Ibid. P. 24-25. 80 бы кучу денег. Но у нас есть для этого судьи, потому что мы хотим, чтобы они применяли законы в свете требований справедливости. Ведущий. А компьютеры не могут этого? Законодатель. Да. Единственное, на что мы не можем запрограммировать компьютеры, — это чувство справедливости. Ведущий. Так вы полагаете, что было несправедливо оштрафовать Алису на пятьдесят долларов? Законодатель. Меня беспокоят не пятьдесят долларов (я думаю, и Алису тоже). Ведущий. Тогда что же? Законодатель. Созданный прецедент. Из-за дела Алисы людям внушается: пересекать параллельные линии всегда противозаконно. И люди (такие, как Брюс) усваивают это. Они, раз суд говорит им, что данное действие незаконно, никогда не сделают это. У них возникает инстинктивная реакция: никогда не делать этого, даже для спасения жизни. После телепрограммы в обществе растет неодобрение в адрес решения апелляционного суда. Алиса обращается в Верховный Суд штата. Тем временем начинаются слушания в конгрессе по поводу пересмотра правил дорожного движения. Сторонники Алисы предлагают принять статью 205 пункт 3 в следующей формулировке*: ?Если на дорожное полотно нанесена продольная разметка в виде двойных (параллельных) белых линий посредине, водителям запрещено пересекать эти линии, за исключением тех случаев, когда это не сопряжено с опасностью и абсолютно необходимо для спасения жизни выбежавшего на дорогу ребенка?. Выясняется, однако, что изменить правила дорожного движения очень непросто. Ряд выступающих указал на серьезные недостатки новой формулировки. Что значит ?абсолютно необходимо?? Водители типа Брюса будут колебаться по этому поводу, и их промедление может оказаться фатальным. Почему речь идет именно о выбежавшем на дорогу ребенке? А если он просто стоит на дороге? Один из депутатов предлагает убрать ?абсолютно необходимо? и ?выбежавшего?. Но другой * Ibid. P. 25, 26-27. 81 указывает, что получившаяся фраза ?для спасения жизни ребенка? может быть понята как ?для спасения жизни находящегося в машине ребенка? (например, если его везут в больницу). Другие говорят о том, что формулировка ?для спасения жизни? неудачна потому, что не следует требовать от водителя не наезжать на ребенка, если у него есть основания полагать, что в результате столкновения ребенок будет только серьезно ранен,но не убит. Третьи ставят вопрос о том, почему в предложенном тексте упоминается только ребенок? Ведь в такой ситуации может оказаться и подслеповатый старик. Человек может упасть из кузова грузовика или выпрыгнуть из багажника, где его держали похитители, и, без всякой своей вины, оказаться прямо перед движущимся на него автомобилем. Поэтому предлагается заменить слово ?ребенка? на слово ?человека?. Но тут на сцену выходят защитники животных. Почему нельзя пересечь линии, если это нужно для спасения жизни белки или кошки? Им отвечают, что лучше переехать белку, чем позволять водителям пересекать белые линии с риском для человеческой жизни. Ведь для предотвращения такого риска и были придуманы эти линии. Но защитники животных заявляют, что формулировка ?когда это не сопряжено с опасностью? решает проблему. После нескольких дней дискуссий один из законодателей предлагает найти выход, используя общее понятие ?чрезвычайная ситуация?. Двойные белые линии могут быть пересечены только в чрезвычайной ситуации. Да, но тогда, как указывает другой законодатель, двойные белые линии становятся тем же, чем одинарная белая линия, а пункт 3 статьи 205 тем же, чем и пункт 2. Может быть, тогда и упростить правила, просто отменив пункт З? Однако один из законодателей замечает, что должна быть причина, по которой были введены двойные белые линии, и нельзя менять законодательство, не разобравшись, какая это была причина. Небольшой экскурс в историю законодательства показал, что первоначально на дорогах была только одинарная разделительная белая линия. Пересекать ее разрешалось в случае чрезвычайной ситуации, не сопряженной с риском для жизни. Однако вскоре обнаружилось, что на практике водители стали пе- 82 ресекать эту линию слишком часто, оправдываясь, будучи остановленными полицией, тем, что у них ?чрезвычайная ситуация?. ?Чрезвычайные ситуации? включали: необходимость успеть в аэропорт, необходимость спасти белку, вовремя прибыть на очень важное совещание и т. д. Поэтому законодатели решили ввести двойные белые линии. Итак, на слушаниях в комитете выяснилось, что эти линии выполняют полезную функцию. Однако как быть с делом Алисы? Как можно сформулировать исключение для этого случая, но не применять общих понятий типа ?чрезвычайная ситуация?, которые поддаются чрезвычайно широкому толкованию и порождают массу проблем? Как ни старались законодатели, ничего у них не получилось, и тогда они пригласили эксперта по психолингвистике. Эксперт объяснила, что ?слова, символы и знаки, такие, как двойная белая линия, имеют для людей смысл только в контексте <...> Например, сигнал ?стоп? на углу улицы был бы непонятен для пришельца из космоса <...> Остановить что? Дыхание? Функционирование внутренних органов? Как долго стоять остановившись? И только наблюдая за дорожным движением, пришелец смог бы установить, что знак ?стоп? означает ?остановись, потом двигайся дальше?, что он применяется только к автомобилям, но не пешеходам и т. д. Другими словами, пришелец начал бы осознавать контекст и понимать смысл знака ?стоп?. Любой закон обязательно носит общий характер <.. .> Даже если закон содержит исключение, то само исключение тоже носит общий характер. Законы, как и слова, сигналы и знаки, могут иметь только общее значение. Реальные люди, живущие в реальном мире, могут использовать эти обобщения только как руководство к действию в определенном контексте, в котором они неизбежно интерпретируют обобщения. Например, Алиса интерпретировала двойные белые линии как устанавливающие общий запрет на определенные перемещения при вождении автомобиля. Но она расценила этот общий запрет как потерявший силу в условиях непредвиденного появления ребенка на проезжей части. Почему она интерпретировала эти линии как не принуждающие ее к тому, чтобы переехать ребенка? Просто ей показалось абсурдным, что правило дорож- 83 ного движения требует от нее сознательно убить ребенка. Поэтому она интерпретировала это правило как не требующее от нее убить ребенка. Мы используем общие понятия, знаки и символы и принимаем общие правила, так как это наиболее эффективный способ сообщать людям о ситуациях в целом. Но общая эффективность не должна равняться общему принуждению. Двойные белые линии эффективны как раз потому, что они несут определенное послание водителям. Это послание примерно такое: не пересекайте линии, если только нет объективных непреодолимых оснований, основанных на справедливости, чтобы сделать это. ?Но, — заключила эксперт, — вам не следует включать в текст закона то, что я сказала, иначе вы уничтожите послание, которое должны сообщать белые линии. Вы откроете дверь удобным для водителей объяснениям того, что такое объективно непреодолимые основания. Мое мнение: разделительные белые линии и так содержат это самое послание, если разумно интерпретируются разумными водителями и разумными судьями?*. Тем временем дело Алисы поступает в Верховный Суд ее штата. Суд единогласно отменяет постановление апелляционного суда и выносит решение в пользу Алисы. Вот отрывки из постановления Верховного Суда. ?<...> Рассмотрим вопрос о том, какие правила принял бы законодательный орган, если бы законодатели предвидели возможность ситуации с выбежавшим на дорогу ребенком. Законодательная власть могла бы поступить двояким образом. Она могла либо вписать в правила исключение для данной ситуации, либо сознательно подчеркнуть, что правило не имеет исключений, даже для данной ситуации <.. .> Рассмотрим каждую из этих возможностей. Начнем с первой из них (здесь Суд повторяет аргументацию, имевшую место в ходе слушаний в конгрессе, и заканчивает тем, что соглашается с доводами психолингвиста). Поэтому мы заключаем, что наилучшей формулировкой исключения было бы ?если этого требует справедливость?. Но если исключение записать в текст правила именно так, то водители истолкуют его слишком широко. Поэтому мы должны * Ibid. P. 26-27. 84 полагать, что данное исключение должно конструироваться судьями как часть данной системы правил. В этом смысле это правило ничем не отличается от других законов. Единственно разумный способ интерпретации законов любым судом заключается в том, чтобы интерпретировать их в контексте справедливости. В частности, суды не должны понимать и принимать законы буквально, если буквальная интерпретация вредит требованиям справедливости. Законы пишут на основе социальной справедливости, а не в отрыве от общественных и человеческих соображений (словно это компьютерные программы). Соображения справедливости, о которых мы говорим, конечно, будут меняться в зависимости от ситуации и ее контекста. Но это не слабость, а сила закона. Суды должны интерпретировать законы не механически, но как люди, столкнувшиеся с новыми ситуациями (многие из которых не были предусмотрены законодателями) и разумно их осмысляющие. Для правил дорожного движения таким контекстом является безопасность и эффективность движения. Каждое правило — это попытка законодателей обеспечить баланс между эффективностью движения и безопасностью водителей и пешеходов. Так, двойные белые линии введены для того, чтобы водители двигались по своей полосе и не выезжали на другие полосы (что поставило бы под угрозу безопасность их самих и других водителей). Но правило двойных белых линий не будет выполнять свою функцию обеспечения безопасности, если его интерпретация ставит под угрозу жизнь пешеходов. Интерпретировать правило как требующее переезжать выбежавшего на дорогу ребенка, когда водитель может безо всякой опасности избежать этого, означает противоречить общей цели законодателей, принявших правила дорожного движения. <.. .> Никакое правило интерпретации, исходящее из ?ясного смысла текста?, не должно препятствовать суду интерпретировать закон в соответствии с фундаментальными требованиями справедливости, лежащими в основе общих целей законодательства. Но допустим, что законодатели поступят иначе и специально не допустят исключения из правила. Например, пункт 3 статьи 205 мог бы звучать так: ?Если на дорожное полотно нанесена продольная разметка в виде двойных (параллельных) бе- лых линии, водителям запрещено пересекать эти линии, даже для спасения жизни выбежавшего на дорогу ребенка?. Последняя формулировка звучит чудовищно. Невероятно, что какой-либо законодательный орган мог принять такое правило. Но именно такую интерпретацию дали существующей статье 205 полицейский и дорожный суд <•. .> Сказать, что воображаемая формулировка чудовищна, — это сказать другими словами, что для любого суда чудовищно полагать, будто законодатели хотели, чтобы существующая статья 205 (3) толковалась так, словно в ней содержится бесчеловечное положение. <.. .> Но мы можем пойти еще дальше. Предположим, законодатели действительно предложили чудовищную формулировку. Естественно, что это вызвало бы возмущение народа <...> Поэтому крайне маловероятно, что такая формулировка вообще была бы предложена и тем более принята. <...> Но в конце концов, давайте предположим чудовищное. Допустим, законодатели приняли именно эту воображаемую формулировку. Если именно она была бы в правилах дорожного движения, был ли должен дорожный суд признать подателя петиции [то есть Алису. — С. M.J виновной в нарушении правил дорожного движения? Мы полагаем, что нет <•. .> Суд должен провозгласить такое положение правил недействительным, противоречащим элементарным соображениям справедливости, лежащим в основе правовой системы в целом. Когда государство приговаривает кого-либо к смерти, обвиняемый имеет право на честное и открытое судопроизводство. Обвиняемый должен быть признан виновным в совершении преступления, караемого смертью <...> Соответственно, любые правила дорожного движения, которые приговаривают к смерти невинного ребенка, когда этого можно было легко избежать, нарушают общественные представления об элементарной справедливости <...> Человек не может быть приговорен к смерти правилами дорожного движения. В силу всех этих причин, мы заключаем, что не имеет смысла интерпретировать статью 205 так, как это сделали суды низших юрисдикции. Настоящий смысл статьи 205 — смысл, который ей придали принявшие ее законодатели, — не содержат слова статьи 205 в отрыве от социального контекста. Напротив, настоящий смысл определяется тем, каким образом право вая система в целом влияет на общество — а именно помогает обеспечивать в этом обществе справедливость. Не учитывать соображения честности и справедливости при интерпретации законов — значит не понимать смысл законов?*. Эта гипотетическая ситуация должна, по мнению Э. Д'Ама-то, показать, что юридически неправомерно исключать соображения справедливости при интерпретации и применении законов, ибо соображения справедливости — суть права. Право включает в себя справедливость, правовая система — это система применения справедливости к решению человеческих конфликтов. Судьи должны решать дела по справедливости**. Дело спелеологов (Верховный суд Ньюгарта, 4300 г.)*** Обвиняемые, признанные виновными в убийстве, были приговорены к повешению судом по общим делам графства Стоуфилд. Они подают апелляцию в данный суд. Факты дела изложены в мнении Трупенни — Главного судьи. * Ibid. P. 27-29. ** Ibid. P. 30. *** Это сокращенный перевод ?Дела спелеологов?, написанного Лоном Фуллером в 1949 г. (Fuller L. The Case of the Speluncean Explorers // Harvard Law Review. — 1949. — 62, N 4. — P. 616-645), и с тех пор не потерявшего своей актуальности. Текст Фуллера изучается на юридических факультетах университетов и привлекает внимание многих исследователей. Возник даже жанр подражаний Фуллеру, когда суть различных направлений в философии права раскрывается в виде продолжения ?Дела спелеологов?, т. е. через новые вымышленные мнения других членов Верховного суда государства Ньюгарт по данному делу. Таковы вышедшая в 1998 г. книга Питера Субера ?Дело спелеологов. Девять новых мнений? и ряд других работ (Suber P. The Case of the Speluncean Explorers: Nine New Opinions. ? New Jersey: Routledge, 1998; W. N. Eskridge el al. The Case of the Speluncean Explorers: Twentieth Century Statutory Interpretation in a Nutshell [and] Contemporary Proceedings // George Washington Law Review. ? 1993.?61.?P. 1731-1811; A D'Amato. The Speluncean Explorers ? Further Proceedings // Stanford Law Review. ? 1980. ? 32. ? P. 467-485.) В 1999 г. в США состоялся симпозиум, посвященный пятидесятилетию этого произведения, и мнения выступавших снова разделились: некоторые виднейшие юристы и высокопоставленные судьи высказались за то, чтобы оставить приговор в силе, некоторые — за его отмену (Shapiro D. L. et al. The Case of the Speluncean Explorers: A Fiftieth Anniversary Symposium // Harvard Law Review. — 1999. — 112. — P. 1834-1923). 86 87 Главный судья. Четверо обвиняемых являются членами любительского общества спелеологов — организации, занимающейся изучением пещер. В начале мая 4299 г. они совместно с Роджером Ветмором, тогда также членом общества, проникли внутрь известняковой пещеры. Когда экспедиция находилась в глубине пещеры, произошел оползень, и тяжелые валуны полностью закрыли единственный известный спелеологам путь наверх. Обнаружив свое положение, люди расположились у заблокированного входа, ожидая спасателей. Когда их наконец освободили, стало известно, что на тридцать третий день после входа экспедиции в пещеру Ветмор был убит и съеден своими компаньонами. Из свидетельских показаний обвиняемых, принятых присяжными, следует, что именно Ветмор первым предложил использовать для пропитания, без которого спасение было невозможным, плоть одного из их числа. Также именно Ветмор предложил использовать для выбора жертвы метод бросания жребия, обратив внимание всех на пару игральных костей, которая оказалась у него. Однако прежде, чем кости были брошены, Ветмор объявил, что он выходит из игры, так как по размышлении решил подождать еще неделю перед тем, как прибегнуть к такому ужасному и отвратительному средству. Остальные обвинили его в нарушении слова и начали бросать кости. Когда подошла очередь Ветмора, кости были брошены за него одним из компаньонов. Бросок оказался роковым для Ветмора, после чего он был убит и съеден своими компаньонами. Спасенных спелеологов обвинили в убийстве Роджера Ветмора. После завершения прений председатель присяжных (юрист по профессии) запросил суд о том, могут ли присяжные вынести особый вердикт, оставляющий суду право окон^ чательно решить, являются ли подсудимые на основании известных фактов виновными. После некоторой дискуссии прокурор и советники обвиняемых обозначили свое признание этой процедуры, и она была принята судом. В пространном особом вердикте присяжные нашли, что факты таковы, как они были изложены выше, и что если на основании этих фактов подсудимые виновны в преступлении, в котором их обвиняют, то присяжные находят подсудимых виновны- 88 ми. Затем судья приговорил обвиняемых спелеологов к повешению (закон нашего Содружества не оставлял ему выбора). После освобождения присяжных от их обязанностей, они коллективно обратились к Президенту с ходатайством о смягчении наказания до шести месяцев тюремного заключения. Судья обратился к Президенту с аналогичным ходатайством. Мне представляется, что, рассматривая такое необычное дело, присяжные и судья действовали не только справедливо и мудро, но и следовали единственным путем, открытым перед ними законом. Текст нашего статута хорошо известен: ?Тот, кто преднамеренно лишит жизни другого, должен быть наказан смертью? (N.C.S.A. (n.s.) ? 12-А). Этот статут не допускает никаких исключений применительно к рассматриваемому случаю, хотя наши симпатии могут вести нас к тому, чтобы принять во внимание трагические обстоятельства, в которых оказались эти люди. В делах, подобных этому, принцип милосердия со стороны исполнительной власти наилучшим образом подходит для того, чтобы смягчить строгость закона, и я предлагаю моим коллегам последовать примеру присяжных и судьи низшего суда, присоединившись к их ходатайствам, адресованным Президенту. Я думаю, мы можем рассчитывать на какое-то проявление милосердия по отношению к ответчикам. И в этом случае справедливость будет достигнута без нарушения буквы и духа наших законов и без поощрения пренебрежения законом. Судья Фостер. Я поражен тем, что Главный судья, пытаясь избежать затруднений, связанных с этим трагическим случаем, должен был принять и предложить своим коллегам столь убогую и столь очевидную меру. Я полагаю, что нечто большее предстало перед судом в этом деле, чем судьба несчастных исследователей, а именно — законы нашего Содружества. Если суд объявит, что согласно нашим законам эти люди совершили преступление, то сами наши законы будут осуждены трибуналом здравого смысла независимо от того, что произойдет с подавшими апелляцию. То, что закон, которого мы придерживаемся и которому даем толкование, заставляет нас прийти к постыдному для себя заключению, а избежать этого мы можем только апеллируя к милости, зависящей от личной прихоти Президента, кажется мне равнозначным признанию того, что 89 закон нашего Содружества больше не пытается содержать справедливость. Лично я не верю, будто наше право делает неизбежным чудовищный вывод о том, что эти люди — убийцы. Напротив, я полагаю, что закон объявляет их незапятнанными никаким преступлением. Я делаю это заключение, исходя из двух независимых оснований, каждого из которых достаточно, чтобы оправдать обвиняемых. Первое основание невиновности исходит из посылки, которая может вызвать возражения, пока не будет беспристрастно изучена. Я придерживаюсь того взгляда, что писаный или позитивный закон нашего Содружества, включая все статуты и прецеденты, неприменим к этому случаю, который вместо этого управляется тем, что древние авторы в Европе и Америке называли ?естественным правом?. Мой вывод основывается на том положении, что наше позитивное право исходит из возможности сосуществования людей в обществе. Если возникает ситуация, в которой сосуществование людей становится невозможным, то условие, лежащее в основе всех наших прецедентов и статутов, перестает существовать. Когда это условие исчезает, тогда, по моему мнению, с ним исчезает сила нашего позитивного права. Мы не привыкли применять максиму cessante ratione legis, cessat et ipsa lex (когда перестает существовать разумное основание закона, перестает существовать и сам закон) ко всему нашему писаному праву, но я полагаю, что рассматриваемое нами дело — именно тот случай, когда данная максима должна применяться. Положение о том, что все позитивное право основывается на возможности сосуществования людей, звучит необычно не потому, что странна содержащаяся в нем истина, наоборот, эта истина настолько очевидна и убедительна, что именно поэтому мы редко выражаем ее словами. Она как воздух, которым мы дышим и о существовании которого забываем, пока нас неожиданно его не лишат. Какие бы конкретные цели не ставили перед собой различные отрасли нашего права, по размышлении становится ясно, что все они нацелены на облегчение и улучшение сосуществования людей, на честное и справедливое регулирование их совместной жизни. Если исходное допущение о том, что люди могут жить вместе, теряет свою истин- 90 ность, как это произошло в рассматриваемой нами чрезвычайной ситуации, где жизнь стала возможной только через отнятие жизни, значит, основные положения всего правового порядка потеряли свой смысл и силу. Если бы трагические события произошли за пределами нашего Содружества, никто не претендовал бы на то, что наш закон применим к ним. Мы признаем, что наша юрисдикция имеет территориальную основу. Основания этого принципа никоим образом не являются очевидными и редко подвергаются изучению. Я полагаю, территориальный принцип поддерживается допущением, что возможность установить единый правовой порядок для группы людей существует, только если они живут совместно в пределах данного участка поверхности земли. Тогда посылка о том, что люди будут сосуществовать в группе лежит в основе территориального принципа, как и всего права. Теперь я заявляю, наш случай может быть устранен из сферы действия правового порядка как морально, так и географически. Когда обвиняемые принимали свое роковое решение, они были так же удалены от нашего правового порядка, как если бы находились в тысяче миль от границ Содружества. Даже в физическом смысле их подземная тюрьма была отделена от наших судов и повесток прочным скальным занавесом, устраненным только после чрезвычайных затрат времени и энергии. Я заключаю, таким образом, что в то время, когда жизнь Роджера Ветмора была прекращена ответчиками, они, используя старомодный язык авторов XIX века, находились не в ?состоянии гражданского общества?, но в ?естественном состоянии?. А значит, к ним неприменимо право, введенное в силу и установленное для нашего Содружества, но право, выводимое из тех принципов, которые уместны для их ситуации. Я нисколько не колеблюсь, утверждая, что, согласно этим принципам, они невиновны ни в каком преступлении. Поступок обвиняемых был совершен в соответствии с соглашением, первоначально предложенным самим Ветмором и всеми принятым, так как ясно, что чрезвычайное положение сделало неприменимым обычные принципы, регулирующие отношения людей друг с другом, и требовалось составить новую хартию правления, уместную в создавшейся ситуации. Со времен античности признается, что наиболее фундаментальный принцип права или государства должен быть обретен в идее договора, или соглашения. Мыслители древности, особенно в период с 1600 по 1900 гг., как правило, основывали само государство на некоем первоначальном общественном договоре. Скептики указывали, что теория общественного договора противоречит известным фактам истории, и нет никаких научных свидетельств того, что хоть какое-то государство когда-либо основывалось предписываемым теорией образом. В ответ моралисты указывали, что если договор и был фикцией с точки зрения истории, то сама его идея обеспечивает единственно возможное нравственное обоснование власти государства, включая его право отнимать жизнь. Полномочия государства могут быть морально оправданы только на том основании, что это те полномочия, с которыми согласились бы разумные люди, поставленные перед необходимостью создать заново некоторый порядок, обеспечивающий их совместную жизнь. К счастью, Содружество не стоит перед затруднениями, преследовавшими древних. Мы принимаем как историческую истину тот факт, что наше государство основано на договоре, или свободном согласии людей. Согласно убедительным археологическим данным, в первый период после Великой Спирали выжившие в катастрофе добровольно собрались вместе и составили новую хартию власти. Софистически настроенные авторы поднимают вопросы о праве этих далеких от нас во времени договаривающихся сторон накладывать обязанности на будущие поколения. Тем не менее остается фактом: наше государство сохраняет непрерывную преемственность по отношению к этой первоначальной хартии. Поэтому то, что наши палачи имеют право лишать людей жизни, шерифы — выставлять на улицу неплатежеспособных жильцов, а полиция — подвергать заключению буйных пьяниц, морально оправдывается первоначальным договором наших предков. Таким образом, если мы не способны найти более высокий источник своему правовому порядку, какой высший источник должны были несчастные голодающие найти порядку, принятому для себя? Я полагаю, изложенные мной аргументы позво- 92 ляют понять, что на этот вопрос нет рационального ответа. Я понимаю, у многих это мнение, вероятно, вызовет некоторый дискомфорт и они будут склонны подозревать некую скрытую софистику в основе всего сказанного, так как оно ведет к столь многим непривычным выводам. Однако найти источник этого дискомфорта легко. Обычные условия человеческого существования делают нас склонными воспринимать человеческую жизнь как абсолютную ценность, которой нельзя пожертвовать ни при каких обстоятельствах. Вместе с тем каждая скоростная магистраль, каждый туннель, каждое здание, которое мы проектируем, представляет риск для жизни людей. Взяв эти проекты все вместе, мы можем подсчитать с некоторой точностью, как много смертей повлечет их строительство; данные статистики укажут стоимость в человеческих жизнях тысячемильной магистрали с движением в четыре ряда. Но тем не менее мы сознательно и намеренно платим эту цену, исходя из того, что польза для тех, кто остается в живых, перевешивает потери. Если так заведено в обществе, живущем обычной и нормальной жизнью над землей, то что мы должны сказать о якобы абсолютной ценности человеческой жизни применительно к той отчаянной ситуации, в которой оказались обвиняемые и их компаньон Ветмор? Этим заканчивается изложение первого основания моего решения. Мое второе основание гипотетически отвергает все те посылки, из которых я только что исходил. Для целей аргументации я допускаю, что ошибаюсь, утверждая, что положение этих людей устранило их из сферы действия позитивного права, и исхожу из того, что Консолидированные Статуты имеют право проникнуть через пятьсот футов скальной породы и распространяются на этих голодающих людей, сгрудившихся в своей подземной тюрьме. Конечно, совершенно ясно, что поступок обвиняемых нарушает буквальную формулировку статута, согласно которому тот, кто преднамеренно лишит жизни другого, является убийцей. Но вспомним одно из самых древних проявлений юридической мудрости: человек может нарушить букву закона, не нарушая сам закон. Каждое положение позитивного права, содержащееся в статуте или судебном прецеденте, должно ин- 93 терпретироваться разумно, в свете его явных целей. Это настолько очевидная истина, что едва ли нужно о ней распространяться. Примеры ее бесчисленны и могут быть найдены во всех областях права. В деле ?Содружество против Сеймура? ответчик был осужден в соответствии со статутом, объявляющим преступлением парковку автомобиля в некоторых местах на протяжении более двух часов. Ответчик пытался, но не смог убрать свою машину, так как улицы были заполнены участниками политической демонстрации, в которой он не принимал участия и которую не имел оснований ожидать. Приговор был отменен судом, хотя случай полностью подпадал под буквальную формулировку статута. Находящийся перед нами статут никогда не применялся буквально. Сотни лет назад было установлено, что убийство при самозащите не подлежит осуждению. Вместе с тем формулировка сама по себе не предполагает этого исключения. И хотя не раз делались попытки примирить юридический подход к самообороне со словами статута, по моему мнению, все это лишь остроумная софистика. Правда в том, что исключение в пользу самозащиты согласуется не со словами статута, но лишь с его целью. Подлинное согласование оправдания самозащиты со статутом, провозглашающим преступлением убийство другого человека, должно быть найдено в следующей линии рассуждений. Одна из принципиальных целей любого уголовного законодательства — удержать людей от совершения преступлений. Очевидно, что если бы закон объявил лишение жизни при самообороне убийством, то такое правило не могло бы выполнять сдерживающую функцию. Человек, жизнь которого находится под угрозой, будет давать отпор агрессору, что бы ни говорил закон. Поэтому, учитывая общие цели уголовного законодательства, мы можем с полным правом утверждать: этот статут не предназначался для применения в случае самообороны. Когда сформулировано рациональное основание для исключения в пользу самозащиты, становится ясно, что точно такая же аргументация применима и в рассматриваемом нами случае. Если в будущем какие-то люди окажутся в трагической ситуации этих обвиняемых, мы можем обоснованно полагать, 94 что их решение жить или умереть не будет контролироваться содержанием нашего уголовного кодекса. Соответственно, если мы прочитаем этот статут разумно, то ясно, что он неприменим к рассматриваемому случаю. Устранение ситуации из сферы действия данного статута оправдано теми же соображениями, которые столетия назад использовали наши предшественники в отношении самообороны. Я безоговорочно принимаю, что суд ограничен статутами нашего Содружества. Аргументация, которую я привел выше, не заставляет сомневаться в верности принятым законам, хотя может поставить вопрос о различии между разумной и неразумной верностью. Исправление очевидных ошибок или упущений законодателей не подменяет законодательную волю, но придает ей больше эффективности. Поэтому я заключаю, что согласно любой точки зрения, с которой может рассматриваться это дело, обвиняемые невиновны в убийстве Роджера Ветмора и приговор должен быть отменен. Судья Таттинг. По мере того, как я анализирую мнение, только что высказанное моим братом*, я нахожу, что все оно пронизано ошибками и противоречиями. Начнем с первого положения: утверждается, что обвиняемые не подлежат действию наших законов, они были не в ?состоянии гражданского общества?, но в ?естественном состоянии?. Мне неясно, почему это так. Из-за толщины скалы, преградившей им выход? Из-за терзавшего их голода? Или потому что они установили новую ?хартию правления?, которая заменила обычные нормы закона на бросание костей? Появляются и другие трудности. Если люди перешли из нашей юрисдикции в юрисдикцию ?естественного права?, то в какой момент это произошло? Когда вход в пещеру был заблокирован или когда угроза голодной смерти достигла некоторой неопределенной степени интенсивности? А может быть уже после заключения договора о бросании костей? Эти неясности доктрины, выдвинутой моим братом, способны породить реальные затруднения. * До недавнего времени принятое обращение членов Верховного суда .США друг к другу. 95 Предположим, к примеру, что у одного из обвиняемых двадцать первый день рождения* был тогда, когда он находился заточенным в пещере. Можем ли мы считать, что он достиг совершеннолетия в то время, когда, согласно гипотезе, находился вне сферы действия наших законов, или это произошло только после освобождения из пещеры (когда он снова стал подлежать действию ?позитивного права?)? Эти трудности могут показаться несерьезными, но они только служат тому, чтобы выявить несерьезный характер породившей их доктрины. Нет необходимости исследовать эти тонкости дальше, чтобы продемонстрировать абсурдность позиции моего брата. Судья Фостер и я являемся назначенными судьями суда Содружества Ньюгарта, принесшими присягу и наделенными полномочиями отправлять правосудие этого Содружества. Какой властью мы превращаем себя в Суд Естества? Если обвиняемые действительно подлежали естественному праву, откуда происходит наша власть толковать и применять это право? Несомненно то, что мы не в естественном состоянии. Обратимся к содержанию естественного кодекса, который мой брат предлагает принять в качестве нашего собственного и применить к рассматриваемому случаю. Какой это одиозный и поставленный с ног на голову кодекс! Это кодекс, в котором договорное право более фундаментально, чем законы об убийстве. Это кодекс, согласно которому человек может заключить имеющее силу соглашение, наделяющее его товарищей правом есть его тело. Более того, согласно положениям этого кодекса, такое соглашение, будучи однажды заключенным, неотменяемо, поэтому если одна из сторон захочет выйти из него, другие вправе взять исполнение закона в свои руки и реализовать договор с помощью насилия, ибо, хотя мой брат обходит удобным молчанием результат отказа Ветмора, это является необходимым следствием его аргументации. Принципы, излагаемые моим братом, содержат и другие нетерпимые следствия. Он утверждает, что когда обвиняемые напали на Ветмора и убили его, они только осуществляли пра-, ва, полученные в результате их соглашения. Предположим, однако, что Ветмор спрятал у себя револьвер и, увидев, что обви- * Возраст совершеннолетия в США. 96 няемые готовы убить его, застрелил их, чтобы спасти свою жизнь. Аргументация моего брата применительно к этой ситуации сделала бы Ветмора убийцей, так как оправдание самообороны было бы неприменимо к нему. Если нападающие действовали правомерно, стремясь лишить его жизни, то, конечно, Ветмор имел не более оснований для оправдания, чем приговоренный к повешению, который сразил палача, законным образом пытавшегося надеть петлю ему на шею. Все эти соображения не позволяют мне согласиться с первой частью аргументации моего брата. Я не могу принять ни его идею, что эти люди подлежали действию естественного кодекса, который суд обязан применять к ним, ни одиозные и извращенные положения этого кодекса. Теперь я перехожу ко второй части аргументации моего брата, в которой он старается показать, что обвиняемые не нарушили положений N.C.S.A. (n.s.) ? 12-А. Здесь его путь, вместо того, чтобы быть ясным, становится туманным и двусмысленным, хотя он сам, похоже, не осознает затруднений, присущих его доводам. Суть аргументов моего брата может быть выражена в следующем: ни один статут, что бы в нем ни говорилось, не должен применяться таким образом, который противоречит его цели. Одна из целей любого уголовного кодекса -— не допустить преступление. Применение кодекса, объявляющего преступлением убийство, к особым обстоятельствам рассматриваемого случая противоречит этой цели, ибо невозможно поверить, что содержание уголовного кодекса будет сдерживать людей, стоящих перед выбором между жизнью и смертью. Основания для такого прочтения кодекса, замечает мой брат, те же, которые делают самозащиту оправдательным обстоятельством. Теперь позвольте мне кратко обрисовать то недоумение, в которое я прихожу, когда более детально изучаю доводы моего брата. То, что статут должен применяться в свете его цели и что одной из целей уголовного законодательства является предупреждение преступлений, — верно. Трудность в том, что и другие цели также приписываются законам о преступлениях. Так, еще одна его цель — обеспечить упорядоченный выход инстинктивному человеческому требованию возмездия. Часто целью называется исправление преступника. Предлагаются 4 Философия права-2 q-, и другие теории. Исходя из того, что мы должны интерпретировать статут в свете его цели, что нам делать, когда он полифункционален или когда его цели спорны? Аналогичная трудность связана с тем фактом, что, хотя данная моим братом интерпретация самообороны как оправдывающего обстоятельства имеет вес, есть авторитетные мнения, приписывающие этому оправданию другие основания. Обычная доктрина, изучаемая на юридических факультетах, звучит следующим образом: положения статута об убийстве требуют, чтобы это было преднамеренное действие. Человек, который отражает агрессию, угрожающую его жизни, действует не преднамеренно, а импульсивно, согласно инстинкту самосохранения. Таким образом, это обычное, только что изложенное понимание самообороны как оправдывающего обстоятельства очевидным образом неприменимо к этому случаю. Обвиняемые действовали не просто преднамеренно, но с большой предусмотрительностью, после многих часов обсуждения. Опять же мы стоим перед выбором: одна линия рассуждений ведет нас в одном направлении, другая — в полностью противоположном. Затруднение в данном случае усугубляется тем, что мы должны противопоставить одно объяснение, содержащееся в практически неизвестном прецеденте этого суда, другому объяснению, составляющему часть правовой традиции, преподаваемой в наших юридических вузах но, насколько мне известно, никогда не использовавшейся ни в одном судебном решении. Мне трудно утверждать, что решение суда признать обвиняемых виновными в убийстве полностью лишено предупреждающего эффекта. Думаю, вполне вероятно, что если бы эти люди знали о противозаконности поступка — убийства, то выждали бы, по крайней мере, несколько дней перед тем, как осуществить свой план. В это время могла прийти помощь. Есть еще и иная проблема в предложении моего брата Фос-тера вычитывать в статуте исключение, благоприятное для этого случая. Каков должен быть масштаб этого исключения? В нашем случае люди бросали жребий, и жертва первоначально сама была участником соглашения. А как нам следовало поступить, если бы Ветмор с самого начала отказался поддержать этот план? Имело ли право большинство игнорировать его несогласие? Или, предположим, не было принято никакого плана вообще, а просто обвиняемые сговорились убить Ветмо-ра, оправдываясь, что он находится в самом худшем физическом состоянии. Или же они все-таки следовали какому-то методу выбора, но исходили из иных оснований, например, будучи атеистами, настояли на том, что Ветмор должен умереть, как единственный верящий в загробную жизнь. Можно увеличивать число примеров, но было сказано достаточно, чтобы показать, в какое болото скрытых проблем заводит аргументация моего брата. Чем больше я изучаю это дело, тем глубже оно захватывает меня. Мой ум запутывается в хитросплетениях тех самых сетей, которые я бросаю в помощь себе. Я нахожу, что почти каждому соображению, влияющему на решение этого дела, есть противовес — противоположное соображение, ведущее в противоположном направлении. Я не могу найти для себя какой-либо формулы, способной разрешить двусмысленности, осаждающие меня со всех сторон. Я отдал этому делу все мыслительные усилия, на которые только способен. Я почти не спал с того времени, как оно начало дебатироваться здесь. Принять аргументацию моего брата Фостера мне не позволяет то, что она интеллектуально необоснована. С другой стороны, когда я склоняюсь к тому, чтобы оставить в силе приговор, меня поражает его абсурдность: отправить на смерть людей, спасенных ценой жизней десяти героических спасателей. У меня вызывает сожаление, что прокурор посчитал уместным требовать осуждения за убийство. Если бы в наших статутах было положение, объявляющее преступлением употребление в пищу человеческой плоти, это было бы более подх

---

https://studsup.ru/